حق کسب و پيشه موضوع قانون 1356 بوده؛ اما قانون 1376 به جاي حق کسب و پيشه، سرقفلي را جايگزين آن کرده است. بعضي از حقوق‌دانان پيش از تصويب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلي همان حق کسب و پيشه مي‌باشد و درنتيجه، هيچ‌ تفاوتي ميان اين دو قائل نبودند و تعريف واحدي از آنها ارائه مي‌دادند؛ اما گروهي ديگر اين دو را کاملاً جدا از هم مي‌دانستند. به نظر مي‌رسد نظريه اخير صحيح بوده و سرقفلي جدا از حق کسب و پيشه است؛ زيرا صرف‌نظر از اين که فلسفهِ تشکيل و ايجاد اين دو حق کاملاً متفاوت است، نهادي که حق کسب و پيشه را شناسايي و به مردم معرفي کرده، قانون‌گذار بوده و مقنن به‌صراحت اين حق را متعلق به مستأجر دانسته است. تبصره 2 ماده 19 در اين باره مقرر مي‌دارد: <حق کسب يا پيشه يا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جديد فقط با تنظيم سند رسمي معتبر خواهد بود.> ‌

بنابراين، حق کسب و پيشه متعلق به مستأجر است. با توجه به اين که مالک هيچ‌گاه نمي‌تواند حق کسب و پيشه داشته باشد، اگر اين حق را همان سرقفلي بدانيم، نتيجه آن چنين مي‌شود که مالک هيچ‌وقت سرقفلي ندارد؛ زيرا در آن فرض سرقفلي همان حق کسب و پيشه مي‌باشد. به عنوان مثال، مالک ملکي که به‌تازگي احداث شده و پيش از اين، فعاليت کسبي نداشته است، سرقفلي آن را معامله کرده و به مستأجر انتقال مي‌دهد. حال کدام قانون، حق کسب و پيشه (سرقفلي) را براي مالک شناسايي کرده است؟ اگر بگوييم قانون 1356 چنين حقي را براي مالک در نظر گرفته، برخلاف نص صريح قانون سخن گفته‌ايم؛ زيرا قانون، حق کسب و پيشه را تنها براي مستأجر ‌آن هم بعد از شروع فعاليت کسبي ‌شناسايي کرده است.

با عنايت به اين که مقنن حق کسب و پيشه را بــراي مـسـتــأجــر مــي‌دانـد، ازايـن‌رو از عـبـارت <مستأجر> چنين افاده مي‌شود که حتماً بايد رابطه استيجاري براي محل کسب برقرار شود ‌تا اين که عنوان مستأجر و حق کسب و پيشه خلق گردد؛ يعني شرط تحقق و تکوين حق کسب و پيشه قرارداد اجاره براي کسب مي‌باشد و تا زماني که رابـطـه اسـتيجاري به وجود نيامده و شخص، مستأجر قرار نگرفته، حق کسب و پيشه هم ايجاد نمي‌شود. در صورتي که وجود سرقفلي منوط به قرارداد اجاره يا مستأجر نيست؛ بلکه اجاره‌هايي که در ابتدا مالک با مستأجر منعقد مي‌کند، در همان لحظه سرقفلي را به وي واگذار مي‌نمايد؛ يعني مالک پيش از ايجاد رابطه استيجاري چنين حقي را داشته و مي‌تواند آن را به غير واگذار کند. در غير اين صورت، معامله وي باطل تلقي مي‌شود. بنابراين، مالک با برقراري رابطه استيجاري حق سرقفلي را به دست نمي‌آورد؛ بلکه اين حق پيش از آن و بدون وجود رابطه استيجاري براي مالک ايجاد شده و در قرارداد اجاره نيز وي مستأجر نمي‌باشد تا بگوييم که قانون اين حق را به وي داده است.

درخصوص حق کسب و پيشه، مقنن در تبصره 2 ماده 19 مقرر کرده است که نقل و انتقال آن فقط با سند رسمي ‌امکان‌پذير است. در صورتي که وقتي مالک، منافع مورد اجاره را به مستأجر واگذار مي‌کند و در کنار آن سرقفلي را نيز انتقال مي‌دهد، نقل و انتقال مذکور به صورت شفاهي نيز ميسر است و چنين حکمي (انتقال با سند رسمي) در مورد انتقال سرقفلي از مالک به مستأجر وجود ندارد. اگر حق کسب و پيشه همان سرقفلي بود، حکم انتقال حق کسب و پيشه با سند رسمي در مورد مالک به مستأجر نيز صادر مي‌شد. علت اين که چنين حکمي در ارتباط با مالک و مستأجر بيان نشده اين است که مقنن ايجاد و تکوين حق کسب و پيشه را بعد از شروع فعاليت کسبي فرض کرده است؛ يعني در هنگام تنظيم قرارداد اجاره ميان مالک و مستأجر، حق کسب و پيشه‌اي وجود نداشته است تا درخصوص نقل و انتقال آن در مادهِ يک مقرراتي وضع گردد. با عنايت به اين که مقنن حق کسب و پيشه را فقط براي مستأجر شناسايي کرده و بدون رابطه استيجاري، حق کسب و پيشه ايجاد نمي‌شود، درنتيجه يکي تلقي کردن اين دو حق برخلاف نص صريح قانون مي‌باشد.

بنابراين، در قانون 1356 انتقال حق کسب و پيشه از مستأجر به مستأجر -آن‌هم با سند رسمي- پيش‌بيني شده است؛ زيرا همان‌گونه که گفته شد، مالک هيچ‌گاه حق کسب و پيشه نداشته تا آن را انتقال دهد يا اين که درخصوص انتقال حق کسب و پيشه از مالک به مستأجر مقرراتي وضع گردد.  ‌

اما در قانون 1376 انتقال سرقفلي از مالک به مستأجر و از مستأجر به مستأجر پيش‌بيني گرديده و نقل و انتقال آن نيز در هر صورت با سند عادي پذيرفته شده است. البته درخصوص انتقال حق کسب و پيشه با سند عادي براساس مقررات قانون 1356، اکثريت قضات دادگاه‌هاي حقوقي 2 تهران معتقد هستند:  ‌

<با توجه به ماده يک قانون روابط موجر و مستأجر که تصرف استيجاري -ولو بدون سند رسمي- را نيز مشمول اين قانون مي‌داند، به اين ترتيب مستأجر جديد محل کسب برابر قانون مستحق حق کسب و پيشه است؛ هرچند داراي سند رسمي اجاره و انتقال حق کسب و پيشه نباشد. با توجه به اين که از حيث قانون‌نويسي، تبصره فقط ناظر به ماده قبلي است و به ساير مواد تسري نمي‌يابد، بنابراين تبصره 2 ماده 19 قانون ياد شده تنها در محدودهِ ماده 19 کاربرد داشته و فقط در مورد اين ماده قابل اعمال است ولاغير؛ يعني اگر مستأجر محل کسب داراي حق انتقال به غير باشد، تنها به موجب سند رسمي مي‌تواند منافع و حق کسب و پيشه ناشي از آن را به غير واگذار کند و اگر حق انتقال به وي تفويض نشده و براي اين کار از دادگاه تحصيل اجازه کرده باشد، باز براي انتقال بايد سند رسمي تنظيم کند؛ والا چنانچه بدون تنظيم سند رسمي انتقال صورت گرفته باشد، اين انتقال از حيث تعلق حق کسب و پيشه به مستأجر لاحق معتبر نيست. در غير مورد مذکور در ماده 19 مثل موردي که انتقال با رضايت مالک صورت مي‌گيرد، تبصره 2 ماده 19 قابليت اعمال نداشته و لزومي به تنظيم سند رسمي براي انتقال حق کسب و پيشه به مستأجر لاحق نيست و متصرف جديد، مستأجر و صاحب حقوق کسب و پيشه شناخته مي‌شود.>

 ‌در اين باره اقليت قضات دادگاه‌هاي حقوقي 2 تهران نيز معتقد هستند:

<با توجه به صراحت تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر داير به ضرورت تنظيم سند رسمي براي انتقال حق کسب و پيشه و عموم و اطلاق تبصره 2، محدود و منحصر کردن کاربرد آن به ماده 19 خلاف مفهوم و منطوق و ظاهر تبصره مذکور بوده و اجتهاد در مقابل نص است. در هر حال، چه در مورد ماده 19 و چه هر موردي که محل کسب از مستأجر سابق به لاحق منتقل مي‌شود، تعلق حق کسب و پيشه به متصرف و مستأجر جديد وقتي معتبر است که به موجب سند رسمي باشد و فلسفه آن حفظ حقوق صاحب اصلي حق کسب و پيشه و رعايت حق دولت از حيث پرداخت ماليات مي‌باشد.>

به نظر مي‌رسد که ديدگاه اقليت قضات صحيح باشد؛ هر چند رويه قضايي از نظريه اکثريت قضات تبعيت کرده و در حال حاضر انتقال حق کسب و پيشه با سند عادي بدون ترديد در محاکم دادگستري پذيرفته مي‌شود.

آنچه که به‌صراحت قانون حاکم بر دعاوي تخليه موضوع ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 و بندهاي سه‌گانه آن ضمن صدور حکم در حق <مستأجر> ثابت شده و مورد پيش‌بيني صريح و منجز امر آمر قانوني ‌مصوب 1356، مـاده واحـده مـصـوب مـجمع تشخيص مصلحت نظام مصوب 25دي‌ماه 1369 ‌و همچنين آيين‌نامه ‌نحوه تعيين و تشخيص و پرداخت حق کسب و پيشه يا تجارت مصوب اول شهريورماه 1356 به نقل از روزنامه رسمي شماره 9518 ‌قرار گرفته است، با عنايت به اشاره رأي وحدت رويه شماره 60 مورخ 6 اسفندماه 1363(‌1) ‌و رأي شمارهِ 35/52/38 مورخ 28 فروردين‌ماه 1385 اصداري از شـعـبه 38 ديوان عالي کشور -که در راستاي تقاضاي اعمال ماده 2 قانون وظايف و اختيارات رئيس قوهِ قضاييه نسبت به دادنامه شمارهِ 457 مورخ11تيرماه 1380 شعبه 35 دادگاه تجديدنظر استان تهران صادر گرديد ‌(2) ‌- و همچنين نظريات اداره حقوقي دادگستري مورخ 23دي‌ماه 1371 به شماره 11679/7(‌3) ‌و نظريهِ شمارهِ 1452/7 مورخ 12خردادماه 1387(4) ‌صرفاً حق کسب و پيشه يا تجارت است. با توجه به ماده 6 و تبصره‌هاي يک و 2 ق.ر.م.م. مصوب 1356 و 1376 که عملاً از سوي مقنن نسبت به آن دو حق از جهت ماهوي تفکيک و تفاوت قائل گرديده، حق سرقفلي عبارت است از مال يا وجهي که مستأجر به موجر پرداخت مي‌نمايد و در زمان تخليه، معادل عادله آن را دريافت مي‌دارد.

 ‌در صورتي که مستأجر در بدو انعقاد عقد اجاره مبلغي را تحت عنوان سرقفلي به موجر پرداخت نموده باشد، با توجه به تفاوت ماهيتي تفکيک اين دو حق و همچنين با عنايت به آمره ‌بودن قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1356 و اصـل تفسير مضيق در قوانين آمره ‌و نيز صراحت ماده 9 ق.ن.د.ع.و.ا. در صدور آراي مستند و مستدل به مواد قانوني، صدور قرار کارشناسي مبني بر ارزيابي حق مستأجر در بندهاي سه‌گانه موضوع ماده 15 قانون مذکور تحت عنوان <ارزيابي حق سرقفلي> حتي به عنوان يکي از عوامل مؤثر در حق کسب و پيشه، برخلاف نصوص صريح قانون‌گذار مي‌باشد. در ايـن خـصـوص، مدعي پرداخت سرقفلي (مستأجر) بايد مطابق ‌مواد 2 و 48 قانون آيين دادرسي مدني، ضمن رعايت مقررات حاکم بر دعوا، به طور مستقل و مجزا و با توجه به شروط ضمن عقد مستند به وحدت ملاک ماده واحده الحاقي 1082 و ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني و همچنين وحدت ملاک رأي وحدت رويه شماره 114 مورخ 20اسفندماه 1356 درصدد مطالبه حق سرقفلي برآيد.  ‌

با توجه به تفکيک و تفاوت ماهوي حق سرقفلي با حق کسب و پيشه، نحوه ارزيابي آن دو را مي‌توان به نحو زير بيان نمود:

سرقفلي:

1- حق سرقفلي مالي است که در بدو اجاره به مالک پرداخت مي‌شود و ذاتاً قائم و متکي به محل است و متضمن هيچ نوع شهرت تجارتي يا توجه خاص و استقرار يافته مشتريان نمي‌باشد. به عبارتي، اعم و اهم حق سرقفلي تابع موقعيت و مرغوبيت محلي، کيفيت بنا و تجهيزات به کار گرفته شده در عين مستأجره مي‌باشد.

2- بيشترين مبلغ و ميزان حق سرقفلي به موقعيت محلي و کيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره بستگي دارد.

3- تحقق حق سرقفلي تابع حاکميت اراده طرفين است.

4- مالک و موجر رقم حق سرقفلي را تعيين مي‌کند و داوطلب حق سرقفلي مختار به پذيرش يا رد پيشنهاد است.

5- حق سرقفلي به مالک پرداخت مي‌شود نه مستأجر اول و ازاين‌رو شهرت تجاري و رونق کسبي و اعتبار صنفي در تعيين ميزان آن تأثيري ندارد.

6- آنچه در قانون 1339 و 1356 درخصوص روابط مالک و مستأجر مورد بحث قرار گرفته، حق سرقفلي به معناي گفته شده نمي‌باشد؛ بلکه صرفاً حق کسب و پيشه و تجارت است.

7- حق سرقفلي قائم و مربوط به محل است.

8- در تعيين ميزان حق سرقفلي هيچ عاملي غير از ميل و خواسته مالک دخيل نيست.

9- حق سرقفلي ذاتاً قابل اعراض و اسقاط است.

10- شرط تحقق و تکوين حق سرقفلي منوط به قرارداد اجاره نمي‌باشد؛ <عقد صلح يا هبه>

11- نقل و انتقال حق سرقفلي ضمن منافع مورد اجاره به صورت عادي و رسمي امکان‌پذير است.

12- در هنگام تخليه (ماده 15 و بندهاي سه‌گانه آن) دادگاه‌ها در صدور قرار جلب نظر کارشناس، مکلف به تعيين حق سرقفلي نمي‌باشند.  ‌

13- حکومت و رژيم حقوقي رسيدگي به حق سرقفلي تابع قوانين آمره نيست و مطابق مفهوم مخالف اخير ماده 15، دادگاه‌ها ضمن صدور حکم تخليه، از صدور قرار کارشناسي با عنوان حق کسب و پيشه ممنوع مي‌باشند.

14- اصول و ضابطه تعيين قيمت عادله روز سرقفلي به کيفيتي است که در ماده واحده الحاقي 1082 قانون مدني اشاره شده و با عنايت به ماده 522 قانون آيين دادرسي به ترتيب زير ارزيابي مي‌گردد:  ‌

15- حق سرقفلي ضمن عقد اجاره يا خارج از آن فقط تا زمان تخليه عين مستأجره در حق مالک تحقق پيدا مي‌نمايد.

16- در زمان تخليه عين مستأجره حق سرقفلي مي‌بايست به مستأجر به قيمت عادله روز مسترد گردد؛ حتي اگر مستأجر هيچ‌گونه فعاليت کسبي يا تجاري در عين مستأجره نداشته باشد. شايان توجه است که استرداد قيمت عادله روز يا همان مبلغ پرداختي زمان انعقاد، تابع حاکميت اراده طرفين يا شروط ضمن عقد مي‌باشد.

17-  حق سرقفلي در تعديد و تفريط از بين نمي‌رود.  ‌

18- مشروعيت حق سرقفلي ناشي از احکام اولي است.

حق کسب و پيشه يا تجارت:

1- حق کسب و پيشه حقي است که در نتيجه سازمان‌دهي و اداره يک شغل يا حرفه در اجتماع يا از توجه خاص و استقرار يافته مشتريان از سازمان‌دهي رفتار صحيح مستأجر حاصل مي‌شود. به عبارتي، حق کسب و پيشه هر منفعت يا مزيتي است که مستأجر در يک رشته کسبي در ارتباط با مشتريانش دارد و اين حقوق تدريجي‌الحصول صرفاً در حق مستأجر از سوي مقنن و اجتماع به شکل آمره مورد حمايت قرار مي‌گيرد.  ‌

2- مبلغ و ميزان حق کسب و پيشه به حسن شهرت مستأجر و مدت تصرف و ايجاد رونق در محل بستگي دارد.

3- حق کسب و پيشه ناشي و جعل شده از سوي قانون‌گذار و تابع قواعد آمره مقنن است. (قسمت اخير ماده 15 ق.ر.م.م. مصوب 1356)

4- در حق کسب و پيشه در صورت عدم توافق مالک و مستأجر، درنهايت دادگاه وارد قضيه شده و از طريق کارشناس صلاحيت‌دار ميزان حق کسب و پيشه را تعيين مي‌نمايد. (ماده 18 ق.ر.م.م مصوب 1365)

5- حق کسب و پيشه صرفاً به مستأجر پرداخت مي‌شود و شهرت تجاري و رونق کسبي در تعيين ميزان آن قسمت اعظم ارزيابي مي‌باشد. (تبصره 2 ماده 19 همان قانون)

6- پرداخت حق سرقفلي از ناحيه مستأجر ضمن عقد اجاره يا جدا از آن با توجه به آمره بودن قانون 1356 و رعايت اصل تفسير مضيق را نمي‌توان حتي به عنوان يکي از عوامل مؤثر در تعيين ميزان حق کسب و پيشه مؤثر دانست. در اين خصوص صاحب حق سرقفلي با توجه به تفاوت و تفکيک ماهوي اين دو حق بايد در مطالبه آن مطابق مواد 2 و 48 قانون آيين دادرسي مدني با تقديم دادخواست مستقل و شروط ضمن آن اقدام نمايد.

7- حق کسب و پيشه قائم و مربوط به مستأجر است. (تبصره 2 ماده 19)

8- در تعيين ميزان حق کسب و پيشه چنانچه طرفين دعوا در مورد ميزان آن توافق ننمايند، دادگاه صالح در قضيه دخالت کرده و فصل ترافع مي‌نمايد. (ماده 18 همان قانون)

9- اسقاط حق کسب و پيشه در بدو اجاره با توجه به قواعد آمره قانون ر.م.م مصوب 1356 باعث ايجاد اخلال در نظم عمومي و بي‌اثر نمودن مواد 15 و 19 قانون ياد شده مي‌گردد. براين‌اساس، اسقاط آن مستند به ماده 30 ق.ر.م.م مصوب 1356 باطل و بلااثر مي‌باشد.

10- تحقق و تکوين حق کسب و پيشه منوط به برقراري رابطه استيجاري مي‌باشد. (ماده يک همان قانون)

11- نقل و انتقال حق کسب و پيشه ضمن رابطه استيجاري فقط با تنظيم سند رسمي ميسر است و عدم رعايت اين نحوه از نقل و انتقال رسمي، متخلف را مواجه با ضمانت اجراي مقنن مي‌نمايد. (ماده 19 و تبصره‌هاي يک و2 ذيل همان قانون)

12- در هنگام تخليه، دادگاه‌ها ضمن صدور حکم مکلف به صدور قرار جلب نظر کارشناس در تعيين حق کسب و پيشه مي‌باشند. (قسمت اخير ماده 15 همان قانون)  ‌

13- حکومت و رژيم حقوقي رسيدگي به حق کسب و پيشه تابع قواعد آمره و اصل تفسير مضيق مي‌باشد و دادگاه‌ها ضمن صدور حکم تخليه مطابق مفهوم مخالف اخير ماده 15 بايد در قرار کارشناسي صرفاً عنوان <حق کسب و پيشه> را جهت ارزيابي صادر نمايند.

14- براساس مفهوم ماده 18 ق.ر.م.م مصوب 1356 اصول و ضابطه تعيين قيمت عادله روز حق کسب و پيشه با توجه به وحدت ملاک رأي وحدت رويه شماره 114 مورخ 20اسفندماه 1356 و مفهوم آن به ترتيب زير است(5)

: ‌15- حق کسب و پيشه به صورت تدريجي‌الحصول در مالکيت مستأجر تحقق پيدا مي‌نمايد.

16- مستفاد از مفهوم حق کسب و پيشه و عوامل مؤثر اصلي در آن، شرط استحقاق پرداخت آن منوط به فعاليت کسبي مشروع و قانوني مستأجر در عين مستأجره مي‌باشد.

17- حق کسب و پيشه در تعدي و تفريط مستأجر از بين مي‌رود.  ‌

18 مشروعيت حق کسب و پيشه ناشي از احکام ثانويه است.

پي‌نوشت‌ها:

1...<  - دادگاه ضمن صدور حکم تخليه، حق کسب و پيشه يا تجارت مستأجر را مستنداً به مواد 27 و 28 ق.ر.م.م مصوب 1356 به امر آمر قانوني مورد لحوق حکم قرار مي‌دهد.>

رأي وحدت رويه شماره 60 مورخ 6 اسفندماه 1363 رديف 63-62

2- درخصوص تقاضاي نقض دادنامهِ شمارهِ 1457 مورخ 11 تيرماه 1380 شعبه 35 دادگاه تجديدنظر استان تهران براساس مادهِ 2 قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه‌قضاييه اولاً، وفق مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب تيرماه 1356 حق سرقفلي براي مستأجر شناخته نشده و آنچه مورد تأييد قانون قضايي قرار گرفته، حق کسب، پيشه و يا تجارت است. (ماده 18 قانون ياد شده)  ‌

3< -مستأجر علاوه بر مبلغي که کارشناس يا هيئت کارشناسان به عنوان حق کسب و پيشه يا تجارت تعيين کرده و مورد صدور حکم قطعي قرار گرفته، برابر قانون مستحق دريافت وجه ديگري نيست؛ اعم از اين که در طول رابطه استيجاري وجهي به نام سرقفلي پرداخت کرده باشد يا خير.>

نظريه شماره 11679/7 مورخ 23دي‌ماه 1371 اداره حقوقي دادگستري

4- آنچه در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 براي مستأجر در پاره‌اي از موارد پيش‌بيني شده است، فقط حق کسب و پيشه و تجارت است و در آن قانون کلمه <سرقفلي> ذکر نشده است.

5- از آنجا که موضوع رأي وحدت رويه شمارهِ 114 مورخ 20اسفندماه 1356 تعديل مال‌الاجاره در حکم قانون مي‌باشد، بنابراين:  ‌

نخست- نظر به اين که تعديل اجاره‌بها همانند حق کسب و پيشه فرع بر اثبات رابطه استيجاري است؛ 

دوم:  نظر به اين که اقدامات و فعاليت کسبي مستأجر در رونق و شهرت استفاده از عين مستأجره ممکن است در افزايش اجاره‌بها همانند عوامل مؤثر در حق کسب و پيشه باشد؛  ‌

سوم:  نظر به اين که تعديل مال‌الاجاره همانند حق کسب و پيشه مستند به قانون آمره بوده و لزومي ندارد در عقد اجاره به تعديل مال‌الاجاره همانند حق کسب و پيشه اشاره شود؛  ‌

چهارم:  نظر به اين که هرگونه توافقي في‌مابين موجر و مستأجر مبني بر عدم تعديل مال‌الاجاره همانند عدم استحقاق يا اسقاط حق کسب و پيشه مستند به مواد 4، 15 و 30 ق. ر. م. م مصوب 1356 و با عنايت به نظريه اداره حقوقي دادگستري به شماره 5639/7 مورخ اول اسفندماه1360 باطل و بلااثر است؛  ‌

پنجم:  ‌نظر به اين که تعديل اجاره‌بها پس از انقضاي مدت همانند استحقاق اعطاي حق کسب و پيشه به مستأجر فقط با اماکن تجاري موافق است؛ ‌