پورسانت و کمیسیون
بخش اول : مفاهیم پورسانت و ارتشاء

فصل اول: در بیان و بررسی هر مطلبی بهتر است ابتدا تعریف و مفهوم آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان شود تا درک آن مطلب آسان شود .

گفتار اول: مفهوم پورسانت از نظر لغوی و اصطلاحی ذکر می شود. و در گفتار دوم مقایسه ارتشاء و پورسانت پرداخت می شود.

گفتار اول: پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق :

الف: واژه پورسانت از لغت فوانسوی Pourcentage اخذ شده است . در زبان فرانسه این واژه به معنای درصد، میزان، سود، حق دلالی، است که در هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزیابی می شود.( نفیسی ، سعید ، فرهنگ فرانسه به فارسی، ج 2، (تهران: انتشارات صیف علی شاه چاپ هشتم، 1378 ص 489)

پورسانت در زبان انگلیسی معادل واژه «Percent » می باشد که خود از واژه لاتین Percentum به معنی «درصد» پرداخت درصد معینی از منفعت ، تضمین برداشتن میزان خاصی از منفعت » (2) Henry, Campbell Black , Slaw Diconary , 1995, P. 1293

در زبان فارسی عبارت فرانسوی این واژه یعنی پورسانت سا پورسانتاژ استعمال می شود، البته چندی است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «در صدانه» را به عنوان معادل فارسی آن برگزیده است (ق. ج. ن. م ماده 109) در هر حال مادر زبان فارسی نیز از لفظ پورسانت یا درصدآنه همان معنای درصد، یا پرداخت درصدی ز منفعت استنباط می شود. در فرهنگ فارسی عمید این واژه به معنی «برقراری صدی چند، دریافت صدی چندی آمده است. (عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید تهران: انتشارات امیر کبیر ، چاپ دهم ، 1377) ص 382) مفهوم اصطلاحی : باید گفت که قانون گذار جرم را در مواقعی تعریف کرده اما گاهی نیز از ارائه تعریف قانونی جرم امتناع ورزیده است و صرفاً به ذکر عنوان جرم و مجازات آن اکتفا می کند. در این مورد مقنن تعیین مصادیق و تعریف جرم را بر عهده رویه قضایی یا دکترین واگذار می نماید. مقنن تعریف از بزه اخذ پورسانت و در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معادلات خارجی، قانون مجازات جرایم نیروی مسلح، همچنین قانون مجازات اسلامی ارائه نکرده است در رویه قضایی و احکام دادگاه ها نیز بزه پورسانت تعریف شده است.

اما کمابیش بعضی از حقوق دانان تعاریفی از بزه پورسانت داده اند. برخی از نویسندگان ، پورسانت را در صدی از قیمت کالا می دانند که در جریان انجام معامله با شرکت خارجی به مأمورین دولتی پرداختت می شود. دکتر صالح ولیدی می نویسد جرم پورسانت عبارت از درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشندگان خارجی که توسط او به مأمورین دولتی طرف معامله که بر اساس موافقت قبلی مأمور به صورت وجه نقد یا مال ، یا سند پرداخت وجه به طور مستقیم یا غیر مستقیم پرداخت می گردد و مأمور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می دارد. (ولیدی محمد صالح حقوق کیفری اقتصادی، تهران: بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول. 1386. ص 302)

ایرادات :ایراد این تعریف بررسی می کنیم اولاً پورسانت معمولاً به صورت درصد معینی از قیمت کالا پرداخت می شود امام همواره پرداخت پورسانت بر مبنای درصد محاسبه نمی شود. ثانیاً در این تعریف جرم اخذ پورسانت منحصراً بر معاملات خارجی دانسته شد، در حالی که در ماده 3. 6 ق.م.1 و همچنین ماده 9. 1 ق.م.ج.ن.م اخذ پورسانت در معاملات داخلی نیز جرم هست.

تعریف علی مهاجری از بزه پورسانت به این بیان که : پورسانت درصدی می دانند که در معادلات خارجی قوای سه گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می شود. ( (مهاجری، علی جرایم خاص کارکنان دولت (تهران: انتشارات کیهان، چاپ اول ، 1379) ص 208)

ایرادات فوق که برای محمد صالح ولیدی هست نیز بر ایشان می توان مشاهده کرد.

برخی نیز قائل به تفکیک شده اند: و دو تعریف از پورسانت ارایه نموده اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت هست. در مفهوم اول : پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می دانند که توسط طرفین معامله، یا یکی از آنها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و اصطلاحاً را داشتند و اصطلاحاً کمیسیونر نامیده می شود پرداخت می گردد. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته اند که مأموران دولتی ، به صورت مخفیانه و غیر قانونی ، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذی می نمایند.

اسماعیل ، بلالی و داود ، فرامرزی، بررسی شده ی مسأله فساد اداری، ([1] - مجله حقوقی دادگستری ش 37، زمستان 1380 صص 17- 16)

یراد این تعریف آن است که لزومی ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد. قانون گذار نیز در ماده ی 3. 6 ق.م.ا با ذکر عبارت دو... برای خود یا دگیری نفعی در داخل یا خارج کشور .....» جای هیچ گونه شک و تردید را در این رابطه باقی نگذاشته.

به نظر ما پورسانت یا در صدانه ، عبارت است از یا چیز با ارزشی است که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از در راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولاً به صورت درصد معینی از مبلغ کالا می باشد – به نفع خود یا شخص مورد نظر خود اخذ می کنند.

گفتار دوم: در این گفتار به مقایسه جرم اخذ پورسانت با جرم ارتشاء پرداخت می شود.

الف: در ابتدا به تشابهات موجود بین بزه پورسانت و ارتشاء بیان می شود و در ادامه به بررسی تفاوتهای موجود بین این دو بزه پرداخته می شود.

(1) یکی از جرایمی که با جرم اخد پورسانت شباهت زیادی دارد بزه ارتشاء می باشد. به طوری که عرف نیز گاهی پرداخت هایی را که در غالب پورسانت به مأموران و کارمندان دولت داده می شود شهوه تلقی می کند حقیقت این است بین این دو جرم شباهت و افتراق چندی وجود دارد. که به آنها اشاره می کنیم : جرم رسای و ارتشاء در نظام حقوقی ایران هنگامی تحقق می یابند که مرتشی از کارکنان دولت یا سایر افراد مذکور در قانون باشد. در غیر این صورت جرایم رسای و ارتشاء محقق نیست . در جرم اخذ پورسانت هم اگر چه، قانون گزار در ماده ی واحد تا ممنوعیت اخذ پورسانت تنها در معاملات دولتی جرم دانسته شده است. ( رشوه تنها در معامله دولتی نیست. در غالب موارد این کارمندان هستند که به علت ارتکاب این جرم تحت تعقیب قرار می گیرند. (محمد صالح ولیدی (ماهیت حقوقی بزه اخذ پورسانت مجله دادرسی ، سال پنجم، ش 29 آذر و دی 1380 ص 46.)

حتی قانون گذار در ماده 3. 6 ق. م.ا که می توان حاکم به پورسانت هایی دانست که در معاملات داخلی اخذ می شود به کارمند بودن دریافت کنند کمیسیون اشاره کرده است.

(2) هر دو جرم را می توان از مصادیق بدون بزه دید بر شمار آورد زیرا شخصی از ارتکاب جرم مذکور زیان نمی بیند . شباهت دیگر این دو جرم در موضوع آنها است ، زیرا موضوع هر دو جرم با توجه به عبارات بکار رفته در ماده 3 ق تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و همچنین ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 ق.م ج.ن.م عبارت از وجوه، مال، سند پرداخت وجه، یا تسلیم مال، در ماده 3. 6 ق. م ا نیز نفع بکار رفته است. بنابراین، موضوع هر دو جرم هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد.

ب: وجود افتراق: یکی از وجوه افتراق جرایم اخذ پورسانت و ارتشاء در کیفیت و چگونگی وقع جرایم مذکور می باشند.

بزه پورسانت هنگامی روی می دهد که معامله ای در بین باشد و فروشنده برای ترغیب خریدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنماید. اما بزه ارتشاء هنگامی روی می دهد که کارمند دولت برای انجام یا عدم انجام کاری که مربوط به یکی از سازمانها یا نهادهای دولتی باشد مبادرت به قبول مزایای مالی مذکور در قانون می نمایدو از نظر قانون ایران ضرورتی ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود. و حتی اگر پس از انجام عمل نیز راشی مبادرت به پرداخت رشوه نماید جرایم رشا و ارتشاء محقق هست البته، باید نوعی توافق هر چند ظاهری، بین راشی و مرتشی در این مورد صورت گرفته باشد. (میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی ص 385) بدگونه ای که در عرف بتوان گفت که مرتشی به امید دریافت رشوه کار مورد نظر را انجام داده یا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر می رسد که چنین توافقی نیز ضروری نیست.

زیرا به نظر ما همان طور که برخی از نویسندگان هم بیان داشتند حتی اگر پورسانت پس از انجام معامله و بدون وجود پیشنهادهای از سوی کارمند دولت و بدون توافق قبلی هم پرداخت شود جرم مذکور واقع می شود. بر طبق تبصره 3 ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی در صورتی که پورسانت گیرند دریافت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوطه برساند و وجوه مذکور را نیز به خزانه دولت واریز نماید عمل وی جرم محسوب نمی شود (توضیح مفصل عنصر قانونی)

به عبارت دیگر از نظر قانون ایران دریافت پورسانت جرم نیست بلکه عدم اطلاع اخذ پورسانت به مسئولین مربوط و واریز نکردن مزایای مالی اخذ شده به صندوق دولت موجبات تحقق کامل جرم پورسانت را فراهم می آورد. اما در جرم ارتشاء به محض اینکه کارمند دولت میادرت به دریافت وجه یا مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال می کند . جرم مزبور واقع می شود هر چند عمل مورد درخواست راشی را هنوز انجام نداده باشد.



گفتار سوم: تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران :

نظربه اینکه وضع حقوق جزا، در ایران قبل از مشروعیت مبهم است برای بررسی سیر جرم انگاری اخذ پورسانت باید به دوران بعد از مشروعیت مراجعه شود. در آن دوران، بین قضات حکومتی و قضات شرعی اختلاف نظر وجود داشته است و هر دو گروه قضاوت را حق خود می دانستند (-(باهری، محمد، نگرشی بر حقوق اجرای عمومی ایران، تهران مجمع علمی فرهنگی مجد چاپ اول 1380 ص 84

) تا اینکه در سال 1303 مقررات جزایی کمیسیونی در عدلیه تشکیل شد و قسمت عمده قانون جزا در سال 1303 و مابقی آن در سال 1304 تهیه و تقدیم مجلس شورای ملی شد و در نهایت به تصویب کمیسیون عدلیه رسید. (-(زرنگ ، محمد ، تحولات نظام قضایی ایران از مشروط تا سقوط رضا شاه ، ج 1 ، تهران مرکز اسناد و انقلاب اسلامی ، چاپ اول ، پاییز 81 ، ص 378) .

اولین قانونی که در ارتباط با ممنوعیت اخذ پورسانت تصویب شد ماده 157 ق. م عمومی بود در این قانون، هر چند مقنن به صراحت واژه پورسانت را بکار نبرده بود، اما مستخدمین و مأمورین دولتی را از تحصیل هر گونه منفعتی در معاملات مزایده ها، مناقصه ها، تخصیصات و امتیازات دولتی منع کرده و برای متخلف مجازات در نظر گرفته بود. ماده فوق مقرر می داشت ، هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمباشره یا به توسط وسائط در معاملات و مزایده و مناقصه ها و تخصیصات و امتیازات دولتی که در تحت مدیری یا نظارت او به عمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت همان طور که ملاحظه شد یکی از مواردی که قانون گذار در این ماده به جرم انگاری آن پرداخته است تحصیل منفعت در معاملات دولتی می باشد، که شامل اخذ پورسانت نیز می شود. مقنن در این ماده تفاوتی بین معاملات داخلی و خارجی قائل نشده بود و برای هر دو آنها مجازات یکسال انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت دو برابر سودی که از معامله تحصیل بود را در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامی تلاش شد تا قوانین با مقررات شرعی تطبیق داده شوند، به همین منظور مقرراتی که با احکام شرعی نطابق داشتند بر اعتبار خود باقی ماندند و قوانین جدید نیز، منطبق با مقررات شرعی به تصویب رسیدند. (- رضا نوربها ، با زمینه حقوق جزای عمومی (تهران، کانون وکلای دادگستری ، چاپ دوم زمستان 1375 ص 101)

به همین منظور ق.م.ا (تعزیرات) در 18 مرداد 1362 بر تصویب رسید ماده ی 81 این قانون با تغییرات جایگزین ماده 157 ق.م عمومی 1304 شد «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمبا شده یا به توسط و سائط در معاملات و مزایده ها و مناقصه ها و تشخیصات و امتیازات دولتی مانند آنها که در تحت مدیریت یا نظارت او بعمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دولت بر عهده دولت چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که بر حسب وظیفه به عهده او بوده یا تضریع حسابی که باید بعمل آورد برای خود نفعی منظور دارد، علاوه بر قانون پیشین تفاوت در میزان مجازات مرتکب بود. در قانون 1304 مجازات عمومی ) مرتکب ، علاوه بر انفصال ابد از خدمت دولت محکوم به تأویه دو برابر انتفاعی که برده بود می شد اما در قانون فوق (1362 ماده 81) مقنن مجازات مرتکبین این جرم را کاهش داد و آنها را ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بودند کرد. به نظر می رسد که سیاست جنائی (فکر اتخاذ شد) از سوی قانون گذار در سال 1304 سنجیده تر بود و با دستاورد علمی انطباق بیشتری دارد . به خاطر اینکه همان طور که بعضی از نویسندگان بیان داشتتند و هدف از تعیین جزای نقدی نسبی این است که مرتکب با دیدن مجازات بیش از عواید حاصل از جرم از ارتکاب جرم منصوب شود ((اردبیلی، محمد علی حقوق جزای عمومی ، ج 2 ، تهران ، نشر میزان چاپ دوم : پاییز 1378 ص 169 )

اما مقنن در سال 1362 مجرم را تنها ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بود کرد . هر چند مقنن انفصال ابد از خدمت دولت را پیش بینی کرده بود اما بنظر می آید انفصال از خدمات دولتی به اندازه کافی بازدارنده نبود.

مبهم بودن قانون و عدم تعیین مجازات مناسب برای این جرم، منجر به افزایش اخذ پورسانت بالااخص در معاملات خارجی توسط مأمورین خرید شد و دولتی بودن اقتصاد ایران از این پورسانت ها، می توان به ده ها هزار دلار پورسانت که مأموران خرید شرکت های نفتی از عرضه کنندگان خارجی اخذ کردند روزنامه کیهان، 30/6/1373، ص 8 .

و همچنین پورسانت های کلانی که مأموران وزارت پست و تلگراف و تلفن و مأموران خرید هواپیما اخذ کردند اشاره نمود (-(نصیری ، مهری عمق فاجعه ، فساد مالی در حاکمیت ، قم: مؤسسه فرهنگی خانه خرد ، چاپ اول بهار 1380 ص 37.) و

با توجه به اینکه بسیاری از این افراد پورسانت ها را از آن خود دانسته و از بازگرداندن آن به خزانه دولت خودداری می ورزند تعدادی از نمایندگان مجلس با تقدیم طرح یک فوریستی به نام «ممنوعین اخذ پورسانت در معاملات خارجی» تلاش کردند تا با وضع قانون خاص با این مسأله برخورد نمایند طرح فوق که در تاریخ 27/4/1372 به تصویب مجلس شورای رسید و جنبه قانونی پیدا کرد. مقرر می دارد: قبول هر گونه پورسانت از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات خارجی قوای سه گانه، سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات دولتی، نیروی مسلح ، نهادهای انقلابی ، شهرداری و کلیه تشکیلات وابسته به آنها ممنوع است. مرتکب علاوه بر رد پورسانت یا معادل آن به دولت به حبس تعزیری از دو تا پنج سال و جزای نقدی برابر پورسانت محکوم می گردد. تبصره 1 مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات مقرر در ماده مذکور است و در صورتی که نفس عمل انجام شد نیز جرم باشد مرتکب به مجازات آن جرم محکوم خواهد شد. تبصره 2 در متن ماده واحده رد پورسانت یا معادل آن به دولت از مورخ 1/1/58 مجری خواهد.

تبصره 3 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله، پورسانت می پردازد موضوع مسئول دستگاه ذیربط رسانده می شود. و وجه مزبور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده فوق نخواهد بود.»

همان طوری که از عنوان قانون بر می آید این قانون تنها پورسانت های را شامل می شود که در معاملات خارجی پرداخت می شود.

و طبق تبصره 3 این قانون در صورتی که شخص پورسانت بگیرد اما این موضوع را به اطلاع مسئولین برساند و وجه مزبور را نیز به صاحب خزانه واریز نماید مشمول ماده فوق نمی شود. آن گونه که از مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی استنباط می شود مقنن به این دلیل چنین سایتی را اتخاذ کرده است که برخی از شرکت های خارجی در هر حال پورسانت پرداخت می کنند و دریافت و یا عدم دریافت پورسانت نیز تأثیری در کمیت یا کیفیت مورد معامله ندارد.

(روزنامه رسمی ، جلسه علمی مجلس شورای اسلامی جلسه 113، مورخ 2/3/1372 ص 21 قانون گذار بدین ترتیب از مأموران خرید خواسته است که پورسانت را دریافت و به خزانه دولت واریز کنند.

در سال 1375 با تصویب قانون مجازات اسلاممی، ماده 603 این قانون اخذ هر گونه نفع در داخل یا خارج از کشور توسط کارمندان دولت در معاملات، مزایده ها و مناقصه ها را جرم دانست این ماده در واقع جایگزین ماده 81 ق.م. اسلامی (تعزیرات شده هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه ها و ادارات و سازمان مذکور در ماده 598 که بالمبا شده یا به واسطه در معاملات و مزایده ها ، مناقصه ها ، تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری، نفعی در داخل با خارج از کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان یا شعب آنها منظور دارد.

برخی از تفاوتهای این قانون نسبت به ماده 81 قانون تعزیرات 1362 عبارتند از اولاً: قانونگذار در ماده 81 به ذکر تحصیل منفعت در معاملات دولتی اکتفا کرده بود اما در ماده 603 مقنن با ذکر عبارت تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش .....» مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین، مبادرت به تحصیل منفعت کند را البته نه به صورت حصری بلکه به صورت تمثیلی ذکر کرد و به این ترتیب این تأیید را که اخذ کمیسیون، حق الزحمه و .... شامل جرم تحصیلات منفعت از معاملات دولتی نمی شود را از بین برد . دوم: در ماده 81 تحصیل منفعت در معاملات دولتی ، مزایده ها و.... هنگامی جرم بود که منفعت برای خود کارمند دولت تحصیل می شد. در واقع اگر، مستخدمین و مأمورین دولتی در این گونه موارد منفعتی را نه برای خود یا دیگری» تحصیل منفعت برای دیگری را نیز جرم گناهست . سوم تفاوت این دو قانون در نوع و میزان مجازات آنها می باشد. در ماده 18 قانونگذار ، مجازات مرتکب را انفصال ابد از خدمات دولتی و تأویه انتفاعی که برده بود تعیین کرده بود اما ماده 603 مققن دو فرض را در نظر گرفته اول اینکه ، عمل شخص موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت کالا نمی شود. در این صورت وی تنها ملزم به تأدیه دوبرابر وجوه و منافعی است که از طرق مذکور در قانون تحمیل تحصیل کرده است . اما اگر عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت مورد معامله بشود. علاوه بر مجازات فوق به حبس از شش ماه تا پنج سال یا جزای نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم می گردد . البته در مورد افراد نظامی ، با تصویب قانون مجازات جرایم نیروی مسلح توسط کمیسیون امور حقوقی و قضایی مجلش شواری اسلامی در تاریخ 18/5/71 تبصره ماده 85 این قانون به این امر اختصاص سافت این تبصره مقدر می داشت هر گونه پورسانت یا هدیه یا امتیاز که در ارتباط با انجام قراردادها یا معاملات نظامی به دست آید از حقوق دولت محسوب و باید اعلام دستمزد شود عدم علائم استرداد جرم و مرتکب به مجازات مقرر این ماده محکوم خواهد شد.

طبق این ماده چنانچه سود حاصل یا ضرر، از حیث قیمت از پانصد هزار ریال تجاوز نمی کرد مرتکب بر حبس از سه ماه تا 1 سال و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پانصدد هزار ریال بیشتر ولی از پنج میلیون ریال تجاوز نمی کرد به حبس از 1 تا 5 سال محکوم می شد. و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پنج میلیون ریال بیشتر بود مرتکب به حبس از 2 تا 10 سال محکوم می شد. با اصلاح قانون مجازات جرایم نیروی مسلح در دی 1382 ماده 109 ق جدید جایگزین تبصره فوق شد. مقنن برای اولین بار واژه «درصدانه»را به جای پورسانت بکار برده ماده فوق مقرر می دارد:

قبول هر گونه هدیه با امتیاز ا درصد اند از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال، تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان ممنوع هست. مرتکب مذکور علاوه بر رد هدیه یا امتیاز یا درصداند یا معادل آن به دولت به حبس تعزیره از دو تا 10 سال و جزای نقدی برابر هدیه یا امتیاز یا درصداند محکوم می گردد. تبصره 10- مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات حبس مقرر در این ماده هست. تبصره 2 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله درصدانه می پردازد موضوع قبلاً به اصلاح مسئول مربوط رسانیده می شود. و وجوه مذکور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده نخواهد بود همان طور که در قانون جدید گفته شد مقنن یک ماده و دو تبصره به جرم مذکور اختصاص داده در حالی که در قانون سال 1371 جرم اخذ پورسانت در ذیل تبصره ماده 85 آمده بود علاوه بر این مقنن در سال 82 مجازات شروع به این جرم را نیز تعیین کرده است. در حالی که در قانون سال 1371 این امر پیش بینی نشده بود. از طرف دیگر در سال 1371 میزان پورسانت دریافتی در میزان مجازات شخص تأثیر داشت اما در سال 82 میزان پورسانت تأثیری در نوع و میزان مجازات شخص ندارد. همان طور که اشاره شد (در طی حدود 80 سال گذشته، جرم اخذ پورسانت تحولات گوناگونی را پشت سر گذاشته) نخستین بار در ماده 157 ق.م.ع مقنن تحصیل منفعت در معاملات دولتی را توسط مستخدمین و مأمورین دولتی جرم دانست و برای مرتکب علاوه بر انفصال ابد از خدمات دولتی، پرداخت دو برابر انتفاعی را که تحمیل کرده بود را به عنوان جزای نقدی در نظر گرفت سپس با تغییر حکومت و استقرار نظام جمهوری اسلامی تلاش شد تا قوانین غیر اسلامی شود به همین منظور قانون مجازات عمومی (تعزیرات) در سال 1362 تصویب شد. ماده 81 این قانون جایگزین ماده 157 ق.م. عمومی شد از جمله تغییرات این قانون نسبت به قانون قبلی در میزان مجازات این جرم بود بطوری که ، قانون گذار پرداخت دو برابر انتفاعی که تحمیل شده بود را به پرداخت انتفاعی که تحمیل می شد کاهش داد.

افزایش اخذ پورسانت – بالا اخص در معاملات خارجی مقنن را واداشت تا با تصویب قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی در سال 1372 با این معضل برخورد نماید. در سال 1375 با تصویب ق.م.1 ماده 603 این قاانون اخذ هر گونه نفع از جمله اخذ کمیسیون توسط کارکنان دولت در معاملات، مناقصه ها، مزایده ها را جرم دانست در مورد افراد نظامی نیز ابتدا تبصره ماده 85 ق ج ن م 1371 و سپس ماده 109 ق.م.ج.ن. م 1382 به این موضوع اختصاص داد.



بخش دوم : عناصر بزه اخذ پورسانت

گفتار اول: برخی از اساتید حقوق به این باورند که عناصر قانونی را نباید به صورت مجزا مورد بررسی قرار داد زیرا عناصر قانونی را هم عرض با عنصر مادی و معنوی نمی دانند (میر محمد صادقی، حسین. حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اموال و مالکیت ، (تهران: نشر میزان، چاپ هفتم تابستان 1379) صص 53و52

) با توجه به اینکه حقوق دانان کشور ما، معمولاً عنصر قانونی را به صورت جداگانه برسی می نمایند.

عنصر قانونی بزه اخذ پورسانت: در حال حاضر در مورد اخذ پورسانت قوانین متنوعی وجود دارد که از آن میان می توان به ماده واحد ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب سال 1372 اشاره کرد (قبول هر گونه پورسانت از قبیل ..........» قانون گذار در ماده 3. 6 ق.م.ا مصرب 1375 شبیه همین جرم آورده بیان می دارد « هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص ....» و سرانجام در ماده 109 ق.م ج ن م مصرب 1382 در این زمینه آورده است: قبول هر گونه هدیه یا امتیاز، درصد اند.....»

حال سؤال اینن است که چگونه قوانین مزبور با یکدیگر جمع کرد؟ به عبارت دیگر آیا با وحود ماده 3. 6 ق. م. ا ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی کماکان به قوت خود باقی است یا نسخ شده است. و دیگر اینکه آیا ماده 9. 1 ق م ج ن . 2 مخصص ماده واحد ق ممنوعیت اخذ پورسانت و ماده 603 ق. م . 1 در مورد پورسانت هایی است که افراد نظامی در قراردادهای داخلی و خارجی کسب می کنند؟ در موارد فوق به نظر نمی آید که نسخ صریح صورت گرفته باشد. زیرا در نسخ صریح قانون گذار با وضع قانون جدید به صراحت منسوخ بودن قانون سابق را اعلام می نماید (محمد جعفر لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق تهران کتابخانه گنج دانش، چاپ نهم، 1377 ) ص 713

) نسخ منحنی خود بر دو نوع هست گاهی قانون جدید و قدیم از حیث عموم و خصوص برابر هستند و گاهی قانون سابق عام و قانون جدید خاص و بالاخره اینکه گاهی قانون سابق خاص و قانون جدید عام است.

با مقایسه قانون مجازات جرایم نیروی مسلح با ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 قانون مجازات اسلامی ملاحظه می گردد. که قانون جرایم نیروی مسلح فقط اخذ پورسانت توسط اقشار نظامی را شامل می شود.

و نسبت به دو قانون فوق که شامل همه کارمندان دولت می شوند خاص می باشد. در مواردی که قانون و یا قوانین سابق عام می باشد و قانون لاحق خاص می باشد حقوق دانان معتقد هستند که مقنن با وضع قاعده خاص قصد محدود کردن دامنه ی مشمول قانون عام یابق را در همان مورد بخصوص داشته است و به همین دلیل حتی واژه نسخ را نیز به کار نمی برد. و می گویند قانون خاص لاحق قانون عام سابق را تخصیص زده و دامنه مشمول آن را محدود کرده است (-(پرویز صانعی ، حقوق جزای عمومی ، تهران: انتشارات طرح نو ، چاپ اول، 1382، ص 163) بنابراین ، با توجه به توضیحات فوق الذکر عبارت «معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان » در ماده 109 ق.م.ج.ن.م. هیچ گونه تردید باقی نمی ماند.

که ماده 109 قانون الاخیر الذکر ، حکم ماده واحده قانون اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 ق.م.1 را تخصیص زده . لذا در موردی که افراد نظامی مبادرت به اخذ پورسانت در معاملات خارجی و داخلی می نمایند مشمول ماده 109 ق.م.ج.ن.م می وشند. ماده 503 ق.م. 10 ، که حکم اخذ پورسانت (کمیسیون) در معاملات خارجی و داخلی را بیان می نماید نسبت به ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی که تنها حکم اخذ پورسانت در معاملات خارجی را بیان می کند عامتر است لذا این مورد شامل تعارض حکم عام مؤخر با حاکم خاص مقدم می باشد . در این زمینه نویسندگان با یکدیگر اختلاف نظر دارند بعضی قائل به نسخ ضمنی هستند. ((دکتر محمد صالح ولیدی ، حقوق کیفری اقتصادی ، تهران با انتشارات میزان، صص 304و 302

) اما در مقابل عده ای دیگر این احتمال را قوی می دانند که مقنن ، تمایلی به نسخ حکم خاص نداشتهاست، و حکم خاص کماکان به اعتبار خود باقی هست.( - ناصر، کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ، در نظام حقوقی ایران (تهران: شرکت سهامی انتشار ، چاپ بیست و دوم ، 1376 ص 174)

اما به نظر می رسد همان طور که استاد دکتر جعفر لنگرودی نیز بیان داشتند پیروی از نظر اخیر مرجع باشد و بهتر است قضات تا می توانند طبق اصل عدم نسخ، حکم به نسخ ندهند ((جعفر لنگرودی ،مقدمه علم حقوق تهران: گنج دانشی ، 1362 ص 100 .) به عبارت دیگر بهتر است دو قانون را با هم جمع کرد به گونه ای که هر دو قانون معتبر باقی بمانند.

از این رو به نظر ما که می توان ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی را شامل پورسانت هایی دانست که در معاملات خارجی اخذ می شود و ماده 603 ق.م.1 را مشمول پورسانت های در معاملات خارجی را منسوخ ندانسته اند و در آراء خود بدان استفاده نموده اند و به عنوان مثال در رأی شماره 2282- 21/5/1378 شعبه 1409 دادگاه عمومی تهران دادگاه مذکور چنین مبادرت مشابه صدور رأی نموده . در خصوص اتهام آقای عباسی ..... کارمند شرکت نفت که با شرکت های خارجی ...... از طرف شرکت ملی نفت مبادرت بر انعقاد قرارداد نموده است، با توجه به گزارش وزارت اطلاعات وهمچنین اقاریر صریح متهم مجرمست وی محرز می باشد. لذا دادگاه با توجه به ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی استناد و طبق آن حکم صادر کرده اند. از این رو به نظر می آید رویه دادگاه نیز قانون مذکور را معتبر می داند.



گفتار دوم :

الف ماهیت تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی:

قانون گذار در تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت، پورسانت کیرنده ای را که دریافت پورسانت را به اطلاع مقامات مسئول رسانده و وجه مزبور را دریافت و به حساب خزانه دولت نماید نماید مشمول این ماده ندانسته سؤالی که در این جا طرح می شود این است که این تبصره مشمول کدامیک از تأسیسات حقوقی می باشد؟ آیا از علل راضح هست؟

و یا از معاذیر قانون معاف کنند می باشد؟ و یا از اسباب اباحه می باشد؟ اهمیت درک این موضوع ازاین جهت می باشد که هر کدام از تأسیسات فوق آثاری دارند که آن را از سایر موراد متمایز می کند در علل شخصی رافع مسئولیت گیری ، عمل ارتکابی خاصیت مجرمانه خود را از دست نمی دهد اما مرتکب- نه معاونان و شرکای وی- فاقد مسئولیت کیفری شناخته شده و از تحمل مجازات معاف می باشد . اما در معاذیر قانونی معاف کنند، نه تنها جرم بلکه مسئولیت کیفری هم به جای خود باقی و صرفاً مرتکب از تحمل مجازات معاف می شود. در اسباب اباحه، خاصیت مجرمانه عمل مورد نظر سلب می شود و ارتکاب آن مباح می شود . با توجه به اینکه علل رافع مسئولیت کیفری کیفیاتی نفسانی و درون در شخص مرتکب می باشند که باعث معافیت وی از مجازات می شوندبه نظر نمی توان تبصره فوق را از علل رافع مسئولیت کیفری دانست ؛ زیرا طبق این تبصره مرتکب به خاطر ویژگی درونی و نفسانی خود از تخحمل مجازات معاف نشده است.

به نظر می رسد که نمی توان را از معاذیر قانونی معاف کننده نیز دانست در این صورت باید قائل شد به اینکه جرم اتفاق افتاده است. اما مقنن بنا به مصالح تصمیم گرفته از مجازات شخص امتناع نماید؛ اما از عبارت «شمول ماده نخواهد بود»

چنین استنباط می شود که از قانونگذار در مورد فوق اصلاً جرمی اتفاق نیفتاده است اگر این نظر پذیرفته شود که تبصره فوق نوعی عذر معاف کننده است در این صورت باعث می شود تا مأمورانن خرید، به دلیل مشکلاتی که بعد برای آنها پیش می آید از پذیرش پورسانت خودداری کنند. حال آنکه گاهی پورسانت پرداخت می شود و عدم دریافت پورسانت هم اثر در قیمت و کیفیت و کمیت مورد معامله ندارد لذا به نظر می رسد مقنن با استعمال عبارت فوق قصد داشته است پورسانت گیرنده را که پرداخت پورسانت را به اطلاع مشمولان مربوط می رساند و وجوه مزبور را نیز بر خزانه دولت واریز می کند مشمول اسباب اباحه دانسته، «عبارت مشمول ماده فوق نخواهد بود » در تبصره 3 ماده فوق و وصف مجرمانه را از عمل مرتکب سلب نموده است . نظر مخالف دکتر حسن مرادی که ایشان آن را از معاذیر قانونی معاف کنند دانسته است که قانون گذار آن را عذر شرعی قلمداد نمود.



ب: عطف به ما سبق شدن قانون ممنوعیت اخذ پورسانت:

مقنن در تبصره 2 ماده واحد، قانون اخذ پورسانت این قانون را درمورد پورسانت ها یا معادل آن که از تاریخ 1/1/58 توسط مأمورین خرید اخذ شده است لازمم اجرا دانسته است و بدین ترتیب قانون را در این زمینه عطف بماسبق کرده است . عطف به ماسبق کردن قوانین، مغایر با آموزه های علم حقوق می باشد: قوانین نبایدد عطف بماسبق شوند جزء در موارد خاص، لذا ، در قوانین کشور نمایند،ما نیز عطف بر ما سبق شدن در قوانین مختلف ممنوع شده است از این میان می توان به اصل 167 ق اساسی ماده 11 قانون مجازات اسلامی و ماده 4 مدنی اشاره کرد. حال سؤالی که در اینجا به ذهن خطور می کند این است که اگر مقنن همانند تبصره 2 ماده فوق از قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانین تخطی نماید و قانون را عطف به ما سبق تکلیف قضات محاکم در این مورد چیست؟ آیا باید قانون را عطف به ماسبق نمایند؛ و یا اینکه از این کار انتفاع نمایند و به قانونی که عطف به ما سبق شد است توجه نکنند؟ در این زمینه بین حقوقدانان اختلاف هست بعضی همانند پروفسور گارو اعتقاد دارند قانون گذاری که قانون را عطف به ماسبق می نماید مخالف شئون و حقوق عرفی کشور، عمل کرده است و عمل وی ظالمانه و غیر موجه می باشد. از این رو، قضات همان طور که نسبت به جرایمی که بعد از وضع قانون ارتکاب می یابد وظیفه تعقیب دارند، نباید اعمالی را که قبل از وضع قانون ارتکاب یافته است تعقیب نمایند. (رنه ، گارو، مطالعات نظری وعملی در حقوق جزا، ترجمه و تطبیق سید ضیاء الدین نقابت، ج 1 ، (تهران: انتشارات ابن نیا) ، ص 271 .

) . در مقابل عده ای دیگر، اعتقاد دارند قاضی حق کنترل قوانین مجلس را ندارد و مکلف است قوانین عادی را هر چند عطف به ما سبق شده است اجرا نماید.. (- ژرژ لواسور و برناربولوک ، حقوق جزای عمومی، ترجمه حسن دادیان، ج 1 ، تهران: انتشارات علامه طباطبائی ، ص 188 : چاپ اول .)

بنابراین حقوق دانان از نظر واحدی تبعیت نمی کنند، حال باید دید طبق مقررات کشورها ارجح آن است که از کدام نظر تبعیت شود؟ با توجه به اینکه عطف به ماسبق نشدن قانون در قانون اساسی تصریح شده پاسخ به سؤال فوق ، مستلزم پاسخ به سؤال دیگری هست مبنی بر اینکه آیا قضات می توانند از اجرای قانون عادی که مغایر با قانون اساسی است امتناع ورزند؟ مسئولیت مطابقت قانون عادی با قانون اساسی طبق اصل 96 قانون اساسی به عهده ی شورای نگهبان می باشد قضات وظیفه و مسئولیت در این زمینه ندارد. اما بعضی از اساتید چنین حقی برای قضات متصور هستند. دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند: اگر قاضی با دو تن متعارض رو به رو شد که یکی از آنها قانون عادی و دیگری قانون اساسی قاضی باید به قانون عالی تر عمل نمایند. (ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، در نظام حقوقی ایران، ص 147 – 166) در صورت پذیرش این عقیده در پاسخ به سؤال مطرح شد باید گفت با توجه به اینکه در تبصره 2 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، مقنن بر خلاف نص صریح قانون اساسی، مبادرت به عطف به ما سبق کردن قانون کرده است قضات می توانند با استناد بر اصل 169 ق. اساسی به تبصره فوق عمل ننمایند و از عطف به ما سبق کردن قانون امتناع ورزند.

گفتار سوم: رکن مادی بعد از بررسی رکن قانونی اخذ پورسانت در این قسمت، رکن مادی این جرم بررسی می شود تلاش می شود به ترتیب موضوع جرم، خصوصیات مرتکب ، وسیله، فعل مرتکب، شرایط و اوضاع و احوال، مطلق و مقید بودن بزه اخذ پروسانت را مورد بررسی قرار می دهیم.

الف: موضوع جرم: طبق آنچه که در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی آمده است موضوع این جرم تکامل وجه ، مال، سند پرداخت وج9ه، یا تسلیم مال می باشد . در این قسمت پس از بررسی مفاهیم فوق حصری یا تمثیلی بودن آنها نیز بررسی می شود .

1- وجه: در لغت به معنی رو، چهره، کیفیت ، چگونگی ، طریق ، روش ، ذلت و پول آمده . (علی اکبر دهخدا ، لغت نامه دهخدا ، ج 15 ، 23131 .) . استعمال لفظ وجه به جای پول قدمت طولانی ندارد در زبان فارسی. اما به هر حال قانون گذار وجه را در این ماده به معنی پول استعمال کرده است در این معنا وجه تکامل هر نوع مسلوک رایج داخلی و خارجی و همچنین اسکناس می باشد و تفاوتی نمی کند وجهی که شخص دریافت کرده است ریا، دلار، یورو و یا سایر ارزهای معتبر باشد.

2- مال: قانون گذار در قانون مجازات اسلامی و همچنین قانون مدنی تعریف از مال ارائه نکرده: از این رو مال به تعریف علمای حقوق مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است گفته می شود. (ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران نشر دادگستر، چاپ دوم، بهار 1378 ، ص 10.) . بنابراین هوا و نور که فاقد ارزش اقتصادی هستند مال محسوب نمی شود. ایشان معتقد هستند حتی اگر مال فاقد ارزش نوعی باشد اما در قرارداد که منعقد می شود دارای ارزش مالی شود باز هم صدق عنوان مال بران می نماید.

3- سند پرداخت وجه یا تسلیم مال: در اصطلاح ، مسند نوشته ای است که در اثبات مطلبی اعم از دعاوی و غیر آن به کار می رود اما در اینجا سندی مورد نظر می باشد که وسیله تحصیل مال می باشد متصور از سند پرداخت وجه ، سندی است که دارای اعتبار بود. و گیرنده می تواند به واسطه ی آن وجه نقد به دست آورد، مانند چک ، برات و سفته.

موارد فوق جنبه حصری ندارد و قانون گذار با استعمال عبارت از قبیل در صدر ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، جای هیچ گونه شک را باقی نگذاشته که موارد فوق جنبه تمثیلی دارند. عبارت مذکور در قانون یا مال هستند یا وسیله تحصیل مال می باشد و از صرف دیگر، در حقوق کیفری قضات موظف به تفسیر مضیق از قوانین کیفری می باشند و نمی توانند تفسیر موضع نمایند لذا به نظر می رسد تنها مزایایی که جنبه مالی دارند را می توان مشمول ماده دانست و مزایایی غیر مالی از شمول ماده خارج داشت مثلاً اگر در ازای انجام معامله طرف دیگر مبادرت به تعریف و تمجید از مأمور خرید چه به طور شفاهی یا کتبی بنماید نمی توان آن را اخذ پورسانت دانست. اما اگر شرکت طرف قرار داد در ازای انجام معامله نمایندگی شرکت خود را به مأمور خرید واگذار نماید از آ«جایی که یک امتیاز مالی محسوب می شود. می توان آن را اخذ پورسانت دانست و شخص را به واسطه آن تحت تعقیب قرار داد.

در ماده 109 ق.م ، ج ، ن ، م نیز مقنن با طور مطلق تحصیل منفعت را در معاملات و مزایده ها و ... جرم دانسته است.

با توجه به اینکه قیدی در قانون به کار نرفته است استنباط می شود منافع غیر مالی نیز مشمول قانون می شود . به عنوان مثال: اگر شرکت طرف قرارداد به علت انجام قرارداد همسر، فرزند ، و یا دوست و خویشان مأمور خرید را در شرکت خود استخدام نماید؛ هر چند نوعی منفعت غیر مالی هست اما طبق این قانون می توان شخص را به علت تحصیل منفعت، تحت تعقیب قرار داد. از تنظر حقوق تطبیقی نیز می توان گفت که امروزه دادگاه های برخی از کشورها همانند ایالات متحده آمریکا، منفعت را به طور موسع تفسیر می کند . مثال دادگاه آلاباما ایلات متحده در دعوی مک دو نالد علیه دولت نزدیکی جنسی و یا حتی قول به انجام آن را نیز به عنوان چیز با ارزش در نظر گرفته است.

آیا میزان و مقدار پورسانت اخذ شده در تحقق یا عدم تحقق این جرم مؤثر است؟

با توجه به اینکه مقنن در هیچ یک از قوانین مربوط به این جرم، ذکری از مقدار پورسانت اخذ شده کرده است و تنها قبول پورسانت و یا تحصیل منفعت را به طور مطلق در معاملات جرم دانسته است به نظر می آید مقدار پورسان اخذ شده تأثیری در تحقق یا عدم تحقق جرم مذکور ندارد. بنابراین حتی اگر پورسانت اخذ شده ارزش مالی اندکی هم داشته باشد جرم مذکور به وقوع می پیوندد . به نظر ما نباید در این زمینه افراط کرد و تفسیر منطقی این است که اگر چیزی که اخذ شده است ارزش بسیار ناچیز داشته باشد تحت عناوین فوق قابل تعقیب نمی باشد.

ب) مرتکب جرم: در ماده 603 ق.م .ا قانون گذار به صراحت به لزوم گله مند بودن مرتکب این جرم اشاره کرده است . در ماده 109 ق.م.ج.ن.م نیز نظامی بودن شرط تحقق جرم است.

اما مقنن ویژگی خاصی را برای مرتکبین جرم اخذ پورسانت در معاملات خارجی در نظر نگرفته است از این رو به نظر می آید در این زمینه محدودیتی وجود ندارد. و هر شخصی که مبادرت بر اخذ پورسانت به طریق مذکور در قانون نماید را می توان به عنوان مباشر این جرم تحت تعقیب قرار داد . همچنین اگر شخصی به دیگری در اخذ پورسانت مساعدت نماید و یا در اخذ پورسانت با وی مشارکت نماید به ترتیب به عنوان معاون جرم و شریک قابل تعقیب می باشد . البته در این رابطه توضیحات لازم است که در زیر به آنها اشاره می کنیم:

اول: هر چند در قانون تصریح نشده است که مرتکبین جرم بزه پورسانت از کارمندان دولت باشند اما از آنجا که اخذ پورسانت در رابطه با معاملات خارجی قوای سه گانه، سازمان ها و شرکت ها و مؤسسات دولتی که اغلب دولتی هستند جرم انگاری شده است از این رو کارمندان دولت بیشتر در موقعیت ارتکاب این جرم می باشند.

دوم: با توجه به اینکه قانون گذار، قبول پورسانت را جرم انگاری کرده است و قبول نیز منصرف به انسان می باشد به نظر می آید تنها اشخاص حقیقی را می توان به عنوان پورسانت گیرنده تعقیب کرد و در صورت اثبات جرم، محکومیتت آنها را صادر کرد.

سوم: اینکه قانون مجازات ج، ن، م ، ماده واحده قانون اخذ پورسانت را تخصیص زده بدین ترتیب نظامیا، از مشمول ماده واحد خارج و مشمول قانون مجازات جرایم نیروی مصلح می باشند.

چهارم: اتباع خارجی نیز می توانند مرتکب این جرم شوند و منعی در این زمینه در قانون وجود ندارد بنابراین اگر اتباع خارجی به عنوان مأمور خرید از سطرف مؤسسات، سازمان ها، سایر ارگانهای مذکور در قانون، اخذ پورسانت نماید می توان به موجب این قانون تحت تعقیب قرار داد. در رأی شماره 3851- 26/11/77 شعبه 1413 دادگاه عمومی تهران، پورسانت گیرنده از اتباع پاکستان بوده که مبلغ یکصد و بیست هزار دلار پورسانت کرده بود و در ولنجک یک آپارتمان مجهز برای همسرش که ایرانی بود خریده بود. پس این موضوع بعید نیست.

ج: وسیله: در جرم اخذ پورسانت با توجه به اینکه قانون گذار در هیچ یک از قوانین مربوط به این جرم استفاده از وسله خاصی را شرط تحقق جرم مذکور ندانسته است. استنباط می شود که نوع و کیفیت وسیله در تحقق جرم این جرم مؤثر نمی باشد. در واقع در بزه پورسانت آنچه از نظر مقنن دارای بیشترین اهمیت است اخذ وجه، مال، و ... در معاملات دولتی است و اینکه مرتکب چگونه و با چه وسیله مبادرت به تحصیل آنها کرده است از اهمیت برخوردار نمی باشد. به همین دلیل ، در قانون استفاده از وسیله خاصی برای تحقق این جرم ضروری ندانسته نشده است.

د) فعل مرتکب : اغلب این جرایم با فعل مثبت محقق می یابند یعنی برای اینکه جرم به وقوع بپیوند و لازم است شخص عملی را مرتکب شود. در این قسمت ابتدا به ضرورت ارتکاب فعل مثبت برای تحقق جرم اخذ پورسانت اشاره می کنیم . و سپس از این موضع مورد برسی قرار می گیرد که اخذ به صورت غیر مستقیم نیز برای تحقق جرم کفایت می کنند و لزومی ندارد که پورسانت مستقیماً به مأمور خرید پرداخت شود.

(1) ضرورت ارتکاب فعل مثبت: با توجه به ذکر عبارت قبول در ماده واحده ق . ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 ق.م.ج.ن مسلح استنباط می شود که عنصر مادی این جرم از یک قعل مثبت تشکیل شده است. زیرا، قبول تنها با فعل مثبت تحقق می یابد و با نرک فعل، واقع نمی شود. در ماده 603 ق.م اسلام نیز مقنن منظور داشتن نفع برای خود یا دیگری در معاملات ، مزایده ها و..... توسط کارمندان را جرم دانسته که به نظر می آید برای تحقق این جرم نیز ارتکاب فعل مثبت ضروری می باشد. حال این سؤال که آیا برای اینکه جرم مذکور به صورت تام و کامل تحقق یابد، باید وجه، مال و... به مأمور تسلیم شود و یا طرف پیشنهاد از سوی مأمور خرید نیز برای تحقق جرم کفایت می کند. آیا قبض و اقباض برای جرم مذکور ضرورت دارد؟

با توجه به اینکه قانون گذار ایران در ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت و همچنین ق.م.ج.ن.م. لفظ قبول را بلکه برده است. استنباط می شود که برای تحقق جرم مذکور قبض و اقباض وجه و مال... ضرورت دارد. زیرا از یک سو با توجه به دستاوردهای علم حقوق تفسیر موسع به نظر متهم صریح نمی باشد. و از طرف دیگر ، ذکر عبارت دارد پورسانت یا معادل آن به دولت » در متن قانون ، به عنوان یکی از مجازاتهای این جرم اقتضا می نماید که برای تحقق این جرم مزایای مالی توسط متهم اخذ شده باشد و الا الزام به باز گرداندن چیزی که اخذ نشده است بی معناست.

در ماده 3 ق تشدید مرتکبین ارتشاء و اختلاس... نیز واژه قبول نماید بکار رفته است که مشابه همین سؤال در مورد جرم ارتشاء از اداره حقوقی قوت قضائیه شده: از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و... مصوب 1367 که مقرر می دارد (... وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید.»

و تبصره 20 ذیل ماده مذکور مقرر می دارد که تمام موارد فوق مالی ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد ، این مفهوم حاصل است که مدتی باید مال را دریافت نماید. به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد و الا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست، مگر اینکه اقداماتی را که مرتشی انجام داده با وعده راستی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد. بنابراین برای اینکه بزه اخذ پورسانت به صورت کامل تحقق یابد، دریافت پورسانت توسط مأمور خرید لازم هست. (ضرورت دارد تا زمانی که دریافت وجه نکرده جرم مذکور به صورت کامل محقق نشده اما بنظر ما: بهتر است که مقنن کشور نیز به منظور مبارزه بهتر با این جرم صرف درخواست وجه یا مال... از سوی کارمند دولت را جرم انکای نماید.

2- اخذ پورسانت به صورت مستقیم و غیر مستقیم: لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مأمور خرید اخذ شود و حتی اگر پورسانت به صورت غیر مستقیم نیز اخذ شود. تأثیری در تحقق جرم ندارد . زیرا قانون گذار به صراحت عبارت «بطور مستقیم یا غیر مستقیم » را در متن ماده واده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 قانون جرایم نیروی مسلح بکار برده است . از طرف دیگر در ماده 603 ق.م.ا نیز از عبارت « بلامباشر ، بالواسطه» همچنین «برای خود یا دیگری» این امر استنباط می شود .

بنابراین همان طور که دریافت پورسانت توسط خود مأمورین خرید موجب تحقق جرم مذکور را فراهم می نماید (تدبیر قانون گذار) دریافت مع الواسط پورسانت توسط همسر ؛ فرزند، قربا موجبات تحقق جرم مذکور را فراهم می نماید.

در این زمینه معقول می باشد زیرا اگر مقنن ، تنها اخذ پورسانت توسط خود مأمور خرید را جرم انگاری می کرد این احتمال وجود داشت از افراد به منظور فرار از مجازات، مستقیماً مبادرت به دریافت پورسانت کنند . « در پایان با توجه به ذکر رعایت مستفیم و غیر مستقیم » الزامی ندارد که تسلیم و تسلم فیزیکی مال، صورت بگیرد . و به محض اینکه وجه، مال و... در اختیار فرد مزبور قرار گیرد جرم مورد تقلد محقق می یابد روش و طریق در اختیار گرفتن مال مهم نیست. پس، حتی اگر طرف دیگر قرارداد با رضایت مأمور خرید اتومبیلی را به نام وی کند جرم مزبور به وقوع می پیوندد.

نظر دیگر این است از آنجایی که مقنن ، رد هدیه، امتیاز، درصد انه یا معادل آن را به دولت به عنوان یکی از مجازاتها این جرم پیش بینی کرده است و در تبصره 2 این ماده نظامی که پرداخت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط می رساند و وجه دریافتی را به حساب خزانه واریز می نماید مشمومل قانون ندانسته است. قانون را فقط باید شامل پورسانت هایی دانست که در رابطه با معاملات و قراردادهای سازمان ها و شرکت های دولتی اخذ می شود. شاید هم با توجه به اینکه این ماده در قانون مجازات جرایم نیروی مسلح آمد است منور مقنن تنها پورسانت های بوده است که در قراردادهای نظامی اخذ می شودرا شامل می گردد.

و مشمول قانون به پورسانت هایی که در رابطه با قراردادهای شرکت های غیر دولتی اخذ می شود. با توجه به توضیحات فوق بعید به نظر می رسد . اما دلیلی هم بر عدم مشمول قانون به پورسانت هایی که توسط نظامیان در معاملات و قراردادهای سازمان ها در مؤسسات دولتی و غیر نظامی اخذ می شود وجود ندارد.

و با توجه به اطلاق قانون بعید نیست که اخذ پورسانت توسط نظامیان در این قراردادها نیز مشمول قانون باشد. به نظر می آید که ماده 109 ق.ج.ن.م، شامل پورسانت هایی می شود که توسط نظامیان در رابطه با معاملات و قراردادهایی داخلی و خارجی سازمان ها و مؤسسات دولتی اخذ می شود.

آیا جرم اخذ پورسانت مطلق است یا مقید . مطلق به این معنا که در برخی جرایم نتیجه خاصی شرط تحقق جرم نمی باشد و مقید بر عکس. با توجه به اینکه قانونگذار ، در ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معامله خارجی و همچنین ماده 109 نیروی مسلح طرف اخذ پورسانت را بدون توجه به نتیجه ای که از جرم حاصل می شود جرم دانسته به نظر می آید بزه مذکور مطلق است که با قبول پورسانت از سوی مأمور خرید به طور تام و کامل تحقق می یابد. پس، حتی اگر مأمور خرید علی رغم اخذ پورسانت ، نبادرت به خرید کالایی با قیمت و کیفیت مناسب کرده با یکدیگر نیز جرم محقق هست.

جرم تحمیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در ماده 603 ق.م.ا. نیز جرمی مطلق هست. که به طرف تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده ها ........ مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود.

در این جرم نیز لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر این اقدام مرتکب باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت، یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. به طور خلاصه: قانون گذار در این ماده دو فرض را در نظر گرفته گاهی تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده ها تأثیری در معامله ندارد و معامله لا شرایط معقول و مناسب انجام می شود و گاهی تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت با نقصان در کمیت و کیفیت معامله همراه می باشد. و یا موجب می شود کالایی با قیمت گرانتر خریداری می شود، که در این جا نیز در واقع اصل جرم مطلق هست اما تشدید مجازات مقید به حصول نتایجی است که در قانون ذکر شده است.

اوضاع و احوال: لزوم اخذ پورسانت در رابطه با معاملات = برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله، اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و مؤسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده . بنابراین یکی از شرایط تحقق بزه پورسانت این است که در راستای انجام معامله اخذ شده باشد بنابراین اگر مأمور دولتی که متصدی امور کارگرزینی اداره دولت است برای استخدام فرد مبادرت به دریافت مالی تحت عنوان کمیسیون، پاداش و.... بنماید. عمل وی جرم اخذ پورسانت تلقی نمی شود. هر پند ممکن است مشمول سایر عنوان مجرمانه دیگر شود همچنین حتی ، هدایایی که مسئولین کشور هنگام بازدید از کشور دیگر از سوی مسئولان کشور میزبان دریافت می کنند پورسانت تلقی نمی شود.( محمد اصغری ، ص 133 ماجرای سفیر ایرانی به خارج از کشور) . طبق ماده 78 ق محاسبات عمومی کشور جزء در موارد خاص، معاملات دولتی باید از طریق مناقصه یا مزایده انجام بشود. بنابراین اگر در راستای انجام مزایده یا مناقصه نیز مزیت مالی توسط مأموران اخذ شود. در صورت تحقق سایر شرایط مذکور در قانون جرم اخذ پورسانت به وقوع می پیوندند. لازم است بگویم که عنوان ماده واحده ق ممنوعیت اخذ پورسانت درمعاملات خارجی فهمیده می شود، این قانون فقط پورسانت هایی را شامل می شود. که طرف دیگر معامکله از اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی می باشد و پورسانت هایی که در معاملات داخلی اخذ می شود مشمول ماده 603 ق.م.1 است. (2) انجام معامله در ارتباط با سازمانها و شرکت های دولتی یکی از شرایط لازم برای تحقق جرم مذکور این است که پورسانت در رابطه با معاملات سازمانها و نهادهای مذکور در قانون باید اخذ شده باشد.

ماده واحده و ماده 603 این موضوع تصریح کرده اند اما در ماده 109 ق ج ن م بر این امر تصریح شده است قانون گذار در این ماده به طور مطلق اخذ هر گونه هدیه ، درصدانه را در روابط با معاملات و قراردادهای خاری و داخلی جرم دانسته است. و این ابهام را ایجاد کرده است که منظور کدامیک از معاملات و قراردادها می باشد؟ آیابا توجه به اینکه مقنن به طور مطلق به معاملات و قراردادهای داخلی و خارجی اشاره کرده است باید نتیجه گرفت که مطلق معاملات و قراردادها را شامل می شود. اگر این نظر پذیرفته شود در این صورت حتی اگر نظامی در رابطه با قراردادهای شرکت های غیر دولتی نیز پورسانت اخذ نماید طبق این قانون قابل تعقیب می باشد.



گفتار سوم: عنصر روانی به جرم اخذ پورسانت جرمی عمدی است که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است، قصد مجرمانه یا مسئولیت، هنگامی وجود دارد که شخص با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی می شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع می باشد. و برای آن مجازات تعیین شده است. بنابراین، برای اینکه شخصی دارای سوء نیت باشد باید علم به ماهیت عمل و غر قانونی بودن آن داشته باشد و از روی اراده و اختیار آن عمل را انجام داده باشد.

امروزه در اکثر نظام های حقوقی از جمله نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است به عبارت دیگر سپس از انتشار قانون و گذشتن مهلت مقرر فرض به این است که تمام شهروندان ازطریق قانون آگاه دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست . در مورد بزه پورسانت نیز همین طور هست: که ادعای عدم آگاهی از جرم بودن اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست بعد از تصویب و انتشار آن و گذشتن مهلت مقرر علاوه بر این مأمور خرید اطلاع داشته باشد که وجه یا مال و.... به این دلیل به وی پرداخت شده است که از طرف سازمان ها و مؤسسات مذکور در قانون معامله را با طرف خارجی منعقد نموده است. اما اگر تصوری غیر از این داشته باشد همین شخص را نمی توان به اتهام اخذ پورسانت تحت تعقیب داد.

زیرا اگر چه عنصر مادی بزه پورسانت را مرتکب شده است اما به دلیل اینکه سوء نیت نداشته است! نمی توان وی را از لحاظ کیفری تحت تعقیب داد. سؤال : این کخ شخص بداند وجه یا مال و... به دلیل انجام عملی به وی پرداخت شده است اما نداند که به عنوان پورسانت به وی داده اند آیا عمل چنین شخصی جرم محسوب می شود.

در پاسخ باید گفت عنوانی که به موجب آن وجه یا مالی ...پرداخت می شود اهمیت ندارد. مقنن با ذکر این عبارت «تحت هر عنوانی » جای هر گونه شک و تردید باقی نگذاشته که عنوان دارای اهمیت نمی باشد. در گرفتن وجه یا مال اگر مأمور خرید در لحظه اخذ وجه یا مال و... نداند که به علت انجام معامله وی پرداخت شده است.

و بعد از مدتی به این موضوع پی می برد اما بعد از آگاهی نیز از باز گرداندن مزایای مالی اخذ شد به صندوق دولت اجتناب ورزد آیا می توان وی را تحت عنوان ارتکاب جرم اخذ پورسانت تعقیب نمود؟

نویسندگان حقوق معتقدند باید بین عنصر مادی و معنوی جرم تقارن و هم زمانی وجود داشته باشد. تا بتوان شخص را به ارتکاب تعقیب نمود به عبارت دیگر مرتکب باید در لحظه ارتکاب عنصر مادی جرم دارای سوءنیت یا قصد مجرمانه نیز باشد. در مورد سؤال مذکور لحظه ای که مأمور خرید پورسانت را دریافت کرده سوءنیت نداشته است و زمانی هم که اطلاع می یابد وجه، مال و.... را دریافت نکرده است، بدین ترتیب در هیچ زمانی عنصر مادی و عنصر معنوی به صورت همزمان وجود نداشته بنابراین نمی توان این شخص را به اتهام بزه پورسانت تعقیب نمود.



گفتار چهارم: شروع به بزه اخذ پورسانت

شروع به جرم به اقداماتی گفته می شود که ارتباط مستقیم و بالا واسطه با جرم دارد به گونه ای که اگر مانع خارجی به وقوع نمی پیوست جرم مورد نظر تحقق می یافت، اما اگر لین اعمال انجام یافته نیت مجرم فاصله طولانی داشته باشد چنین عملی را نمی توان شروع به جرم دانست .( - محسنی ، مرتضی ، دوره حقوق جزای عمومی جلد 2 ص 176 ) با این ضابطه طرف درخواست پورسانت از سوی مأمور خرید را نمی توان شروع به جرم اخذ پورسانت به حساب آورد . زیرا بین درخواست پورسانت و دریافت آن توسط مأمور خرید ارتباط مستقیم و بلا واسطه وجود ندارد. اما همان طور که بیان کردیم بهتر است مقنن ضمن اطلاع قانون درخواست پورسانت را نیز جرم تلقی نماید. تا راه مبارزه با این جرم همورتر شود. توضیح اینکه در قوانین کشورهای انگلیس و مالزی بجای پورسانت از یک عنوان به اسم مزیت نامشروع استفاده می شود. که درخواست یک مزیت نامشروع استفاده می شود. که درخواست یک مزیت نامشورع از سوی کارمند دولت به عنوان جرم نام در نظر گرفته شده (در کنوانسیون پالرمو 2003

عده ای از حقوق دانان معتقد هستند شروع به جرم تنها در جرایم مقید قابل تصور می باشد و برای جرایم مطلق شروع به جرم قابل تصور نیست. ) - با هدی ، محمد ، جزا عمومی ص 219 .

( . با توجه به اینکه جرم اخذ پورسانت جرم مطلق می باشد طبق این نظر فرض شروع به این جرم منتفی می باشد.

اما به نظر می رسد در جرایم مطلق نیز شورع به جرم قابل تحقق می باشد در جرم اخذ پورسانت هر پند مطلق هست اما می توان فروضی را در نظر گرفت که شروع به جرم محسوب می شوند: مثال: اگر در حین اخذ پورسانت توسط مأمور خرید مانعخارجی مانع از این امر شود، مأمور خرید را می توان به عنوان شروع به جرم اخذ پورسانت تعقیب نمود. البته اگر مأمور خرید بعد از آنکه با فروشنده در مورد پورسانت به توافق رسید بدون دخالت عامل خارجی ، خودش به دلایل از این اقدام منصرف شد . و پورسانت را دریافت ننماید به عنوان شروع قابلیت تعقیب نیست. برخی معتقدند شروع به جرم، جرم مستقلی محسوب نمی شود بلکه در صورتی شخص به علت شروع به جرم تحت تعقیب قرار می گیرد واز عملی که مرتکب شده است جرم باشد در این صورت نیز تنها به خاطر این عمل محکوم می شود. معتقدند که اگر مقنن شروع به جرم را جرم می دانست باید مجازات مشکلی برای آن در نظر می گرفت. ) - نوربهاد، رضا، جزای عمومی ، ص 243( در مقابل عده دیگر از اساتید حقوق معتقد هستند در مواردی که مقنن در موارد مختلف برای شروع به جرم مجازات در نظر گرفته است. شروع به آن جرایم جرم محسوب می شود. ) حسین میر محمد صادقی ، حقوق کیفری اختصاصی: جرایم علیه اموال و مالکیت صص 91- 89 ( به نظر می رسد دیدگاه اخیر (میر محمد صادقی معقول تر است. زیرا اگر قانون گذار واقعاً شروع به جرم را قابل مجازات نمی دانست لزومی نداشت که در ماده 1ع و دو تبصره آن را در قانون مجازات اسلامی و موارد متفرقه دیگر را به این موضوع اختصاص دهد. میزان عالی نیز این نظر را تأئید نمود: در رأی وحدت رویه 635-8/4/78 به صراحت ماده 1ق.م .1 شروع به جرم در صورتی جرم و قابل مجازات است که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشند. با توجه به اینکه مقنن در تبصره1 ماده واحد قانون منع پورسانت در معاملات خارجی و تبصره 1 ماده 109 نیروی مسلح شروع به جرم تلقی کرده و قابل تعقیب کیفری هست . اما اگر عمل شخصی مشمول ماده 603 ق.م.ا باشد . در این صورت به علت عدم وجود قانون، شروع به آن جرم محسوب نمی شود. بر اساس ماده واخده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مجازات آن جرم نیز محکوم می شود. هر چند مقنن رد پورسانت و جزای نقدی را در کنار حبس به عنوان مجازات این جرم پیش بینی نموده است اما با توجه به اینکه در شروع به جرم عنوز پورسانتی اخذ نشد حکم به رد پورسانت یا جزای نقدی معادل آن منتفی خواهد بود.

به نظر می رسد دلیل مقنن در تبصره 1 ماده 109 ق.ج.ن.م مجازات شروع به این جرم را حداقل مجازات حبس در این ماده دانسته است.

تعدد جرم: طبق ماده 603 ق.م 10 اگر اخذ کمیسیون باعث تغییر در کیفیت مورد معامله یا افزایش فیمت تمام شد آن شود مجازات مرتکب تشدید می شود. حال اگر شخص چندین مرتبه مبادرت به اخذ پورسانت نماید به طوری که در پاره ای موارد عمل وی شود تغییر در کیفیت... مورد معامله شود. اما در سایر موارد موجب چنین تغییر نشود مجازات وی چگونه هست؟ و یا طبق ماده 603 آیا باید این نوع جرایم را از یک نوع در نظر گرفت یک مجازات تعیین نمود و در صورت لزوم مجازات را تشدید کرد؟

آیا باید این اعمال را از نوع جرایم متعدد در نظر گرفت و برای هر کدام مجازات جداگانه تعیین نمود؟

برخی اساتید اعتقاد دارند جرایمی را که از نظر طبیعت با هم شباهت دارند می توان از یک نوع جرم محسوب نمود و برای آنها یک مجازات تعیین کرد. ([1] - نوربها، رضا،زمينه حقوق جزاي عمومي انتشارات ميزبان ص 438. )

به نظر می رسد در مورد سؤال باید یک مجازات تعیین شود زیرا اخیر اتفاق افتاده اخذ پورسانت می باشد. اما مقنن با توجه به تأثیر یا عدم تأثیر اخذ پورسانت در معاملات مجازاتهای متفاوتی را برای آن در نظر گرفته. پس همان طور که اگر شخص چندین مرتبه مرتکب سرقت شود گه برخی از آنها سرقت ساده و برخی مقرون ب آزار باشد یک مجازات تعیین می شود. و دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات را تشدید کند. و در مورد مذکور نیز فقط یک مجازات تعیین می شود و دادگاه به علت تعدد جرم می تواند در صورت لزوم مجازات را تشدید نماید. (رأی وحدت رویه 608- 27/2/75 دیوان عالی دادگاه نمی تواند به بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون حکم صادر کند.

2- تکرار جرم: بای اینکه بتوان مجازات را به عنوان تکرار جرم تشدید نمود باید حکم محکومیت قبلی نیز از سوی محاکم ایران صادر شده باشد. ) [1] - اردبیلی ، محمد علی ، جزای عمومی جلد 2 ص 233

( . اگر در کشور دیگر محکومیت قبلی داشته باشد در ایران اجرا نمی شود قاعده تکرار حتماً باید در ایران باشد. مقنن در این جا به نظر ما می توانست قانون را اصلاح و شامل مواردی نیز بداند که حکم محکومیت در کشور دیگر صادر شده است.


بخش سوم: شرکت و معاونت در جرم پورسانت:

گفتار اول: شرکت در جرم اخذ پورسانت به مطابق ماده 42 ق.م.ا هنگامی می توان شخصی را به عنوان شرکت در جرم تعقیب نمود که جرم مستند به عمل او باشد به عبارت دیگر، باید عنصر مادی جرم را مرتکب شده باشد همان طور که گفتیم عنصر مادی بزه اخذ پورسانت ، قبول یا اخذ پورسانت می باشد بنابراین شخص خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم باید در اخذ پورسانت مشارکت نموده باشد . علاوه بر این، سوء نیت وی نیز باید احراز گردد و در غیر این صورت به عنوان شریک در این جرم قابل تعقیب نمی باشد. به عنوان مثال اگر مأمورخرید نداند که وجه یا مال به علت انجام معمله به وی پرداخت شده است در این صورت حتی ارگ عنصر مادی جرم را هم مرتکب شده باشد به علت نداشتن سوء نیت به عنوان شرکت در بزه اخذ پورسانت قابل عقیب نمی باشد . قانون گذار در ماده 111 ج.ن.م 1382 مقرر داشته: «چنانچه بازرسان یا ناظران امور مالی ...» انگونه که از متن قانون استنباط می شود ، هدف مقنن از وضع این ماده بیان حکم شرکت بازرسان یا ناظران امور مالی در جرایم مواد 108 و 109 و 110 این قانون می باشد در این صورت وضع این ماده ضروری نبوده است.

زیرا با توجه به اینکه طبق ماده 42 قانون مجازات اسلامی مجازات شریک در جرم مجازات فاعل مستقل جرم می باشد طبق این ماده تعقیب این افراد ممکن بود اگر قانون گذار در ماده 111 قانون مجازات جرایم نیروی مسلح مجازات شدیدتری یا خفیف تری ، برای این افراد در نظر می گرفت ایراد به قانون گذار نبرد. اما با توجه به اینکه در هر دو ماه مجازات مشابهت ها پیش بینی شده است می توان بر مقنن خرده گرفت که کار عبث را انجام داده است.

گفتار دوم:

معاونت در جرم اخذ پورسانت : گاهی افراد بدون آنکه در اعمال تشکیل دهند جرم ، دخالتی داشته باشند . به یکی از صورت هایی که در ماده 43 ق.م.ا بیان شده است . به مرتکب جرم در ارتکاب بزه، کمک می نمایند که به این افراد به عنوان معاومت در جرم، قابل تعقیب می باشد بر اساس تبصره 3 ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و تبصره 2 ماده 109 اگر پورسانت گیرنده اخذ پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط برساند و وجوهی را که بدین طریق دریافت کرده است ، بر حساب دولت واریز نماید مشمول ماده فوق نمی باشد. قانون گذار با ذکر تبصره فوق اقدام این اشخاص را مشمول علل موجهه و مباح تلقی نموده است حال اگر شخصی مأمور خرید را تشویق به اخذ پورسانت نماید و مأمور خرید نیز پورسانت را اخذ و آ« را به صندوق دولت واریز نماید آیا این شخص را می توان به عنوان معاونت در جرم پورسانت تعقیب نموت؟ تحریک ممکن است به دو صورت انجام شده باشد ، گاهی مأمور خرید تحریک به اخذ پورسانت و واریز آن به صندوق دولت شده است. در این صورت عمل باشدو تحریک کننده جرم نیست. اما اگر مأمور خرید تحریک به اخذ پورسانت برای خود شده باشد، لکن پس از اخذ پورسانت آن را به صندوق دولت واریز نماید و در این صورت به نظر می آید به استناد به ماده 44 ق.م.ا. می توان تحریک کننده را به عنوان هم دست جرم تعقیب نمود. بر اساس این ماده عافیت مباشر جرم به جهاتی از جهت قانونی .

نتیجه:

یکی از معضلات کیفری جامعه ، فساد مالی می باشد که در دستگاه دولتی وجود دارد . فساد مالی انواع متفاوتی دارد که از میان آنها می توان از پورسانت و ارتشاء نامبرد و بررسی قرار داد. فساد اداری به قدری در دستگاه اداری ما ریشه دوانیده که برای بسیرای از مردم عادی تلقی می شود و به عنوان بزه و گناه به آن نگریسته می شود . بسیرای از افراد با انتظار گرفتن و دادن پورسانت و رشوه را برای اطرافیان خود بیان می کنند. غافل از اینکه این اعمال نامشروع و غیر قانونی می باشد.

بنابراین در کشور ما با هم خلاء قانون در این زمینه خلاأ قانونی وجود ندارد و اخذ پورسانت و گروه جرم انگاری شده اند و مجازات های نسبت شدیدی برای آن در نظر گرفته شد. با همه اینها باید از جامعه مدنی برای برخورد با مفاسد مالی کمک گ رفت می بایست ایران در قبال بزه پورسانت با جرم انگاری و تشدید مجازات این بزه مبنی بر آن شده است که از وقوع جرم پورسانت پیشگیری و جلوگیری به عمل آیند. با تصویر ماده واحد اخذ پورسانت سال 1372 و ماده 109 قانون جرایم نیروی مسلح در رابطه با قراردادها و معاملات نظامی به مبارزه با این جرم برخاسته و باز مجازات سنگین حبس دو تا 10 سال رد پورسانت سعی بر آن بوده که از وقوع این بزه جلوگیری به عمل آورد. در بیان اینکه راه ها مبارزه با مفاسد مالی شفاف سازی اطلاعات می باشد. به طوری که سازمانی به نام سازمان شفافیت بین المللی به عنوان یک سازمان غر دولتی بین المللی تأسیس شده و دولت ها را به شفاف سازی اطلاعات در این زمینه می نماید متأسفانه در ایران به شفاف سازی اطلاعات توجه ندارند.

آمار مفاسد مالی کمتر منتشر می شود و دسترسی به پرونده های مربوط برای محقق همواره به دشواری بود.

ضمانت اجرای کیفری که برای این بزه در نظر گرفته شد هموار جنس و جزای نقدی بوده و امروزه به مجازات حبس انتقادهای فراوانی شد که مجازات های جایگزین هم برای آن در نظر گرفته شده همانند کار عام المنفعه ، جریمه روزانه، ... استفاده شود.

دومین راه حل: این است که دولت امروزه متولی منحصر به فرد برای برقراری امنیت و آرامش و آسایش نیست. یکی از راه استفاده از جامعه مدنی در پیشگیری از مقابله با جرایم می باشد تشویق و حمایت سازمان های غیر دولتی می باشد که در کشور ما وجود ندارد نبود برقراری ارتباط بین جامعه و ماده 5 و سازمان های مربوط به مفاسد ادای برای اصلاح از وقوع جرم های مفاسد اداری . راه بعد اینکه استفاده از نظریات اساتید دانشگاه ، قضات ، وکلا و سایر افراد متخصص برای ایجاد یک قانون جامع و مناسب برای مبارزه با مفاسد مالی.

5- نحوه استخدام و جذاب افراد در مشاغل دولتی بالاخص مشاغلی ک احتمال مفاسد در آنها بیشرت هست تجدید نظر و دقت کافی به عمل آورند.

6- باید از مداخله ی بی مورد دولت در اداره امور اجتناب شود و دولت به اموری بپردازد که ضرورت اقتضاء می کند در واقع از انحصارات دولتی بایستی کاست واز خصوصی سازی حمایت به عمل آورد.

7- ترسیم حقوق کارکنان و کارمندان دولت.

8- تقبیح اجتماعی وتلاش فرهنگی.

9- ارتقاء بنیه اعتقادی و مذهبی.

10- تقویت شایسته سالاری.