اشاره:
دعواي تصرف عدواني، چه در بعد کيفري و چه در بعد حقوقي، از دعاوي مبتلا به است. در دعواي تصرف عدواني فرد مي‌تواند از طريق حقوقي يا کيفري اقدام کند و در انتخاب آنها تا حدودي اختيار دارد؛ اما نحوه اثبات و اقدامات فرد در هر يک از اين انتخاب‌ها متفاوت است. ازاين‌رو او بايد با توجه به ادله اثباتي خود يکي از اين دو راه را انتخاب کند تا از اتلاف وقت خود و مراجع قضايي بکاهد.
باوجود شايع بودن دعواي تصرف عدواني، رويه‌هاي يکساني به‌خصوص در بعد کيفري مسئله در دادگاه‌ها مشاهده نمي‌شود و هنوز در زمينه‌هايي ميان مراجع و قضات اختلاف وجود دارد. در بعد حقوقي در سال 1378 قانون‌گذار در قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مواد نسبتاً زيادي را به اين بحث اختصاص داد و بدين ترتيب، رويه‌اش روشن‌تر و بهتر از بعد کيفري مسئله شد و اکنون مسائل مبهم و مورد اختلاف در اين بعد کمتر ديده مي‌شود.
لازم به ذکر است که دعواي تصرف عدواني، ممانعت از حق و ايجاد مزاحمت، دعاوي مشابهي هستند که تحت عنوان <دعاوي تصرف> مورد بررسي قرار مي‌گيرند. در اين نوشتار هرچند موضوع تصرف عدواني مورد بررسي قرار مي‌گيرد؛ اما نتايج حاصل شده تا حد امکان قابل تطبيق در 2 دعواي ديگر نيز مي‌باشد.
در مـاده 141 قـانون آيين دادرسي مدني ارکان سـه‌گـانـه دعـواي تـصـرف عـدوانـي، سـبـق تـصرفات خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات هستند؛ اما آيا اين 3 رکن در دعواي کيفري نيز بايد اثبات شوند؟
در ماده 161، قانون‌گذار مالکيت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده 162 قانون آيين دادرسي مدني، مالکيت خواهان تنها اماره‌اي بر سبق تصرفات وي مي‌باشد و خلاف آن قابل اثبات است. از سويي، قانون‌گذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامي از واژه <متعلق> استفاده کرده است و اين تدبير مي‌تواند حاکي از اين موضوع باشد که وي در بعد کيفري مالکيت را مهم دانسته و براي اثبات جرم تصرف عدواني احراز مالکيت شاکي را ضروري تلقي کرده است. بنابراين بايد توجه داشت که در تصرف عدواني کيفري جدا از بحث عنصر رواني و احراز سوءنيت، در عنصر مادي قاضي بايد مالکيت شاکي، لحوق تصرفات متهم و عدواني و من غير حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام نمايد. براي احراز مالکيت ممکن است نياز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقي قوه قضاييه در همين رابطه طي نظريه مشورتي شماره 3224/7- 24 مرداد ماه 1378 اشعار داشته است: ...< اما در صورت شکايت کيفري به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامي، احراز واقع لازم است؛ يعني دادگاه تنها پس از احراز اين امر که تصرف فعلي من غير حق و عدواني يا غاصبانه است، مي‌تواند حکم محکوميت صادر نمايد... .>
در نظريه‌اي که از سوي اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران در تاريخ 31 ارديبهشت ماه 1376 اعلام شده نيز آمده است: <مطابق ماده 690 قانون مـجـازات اسـلامـي، تـصـرف عدواني و مزاحمت يا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت يا اشخاص حقيقي يا حقوقي صرفاً با شکايت مالک قابل تعقيب کيفري است...> و نظريه 30 آبان ماه 1375 آنها نيز اين امر را تأييد مي‌کند. بنابراين مهم‌ترين تفاوت دعواي تصرف عدواني کيفري و حقوقي، شرط مالکيت داشتن شاکي در بعد کيفري است، در حالي که نيازي نيست در يک دعواي تصرف عدواني حقوقي خواهان مالک باشد. اين تفاوت مي‌تواند تبعاتي را در پي داشته باشد؛ از جمله اين که مستأجر، امين و سرايدار نمي‌توانند در دادسرا عليه متصرف دعواي تصرف عدواني طرح نمايند، در حالي که در بعد حقوقي در ماده 170 قانون آيين دادرسي مدني اين حق براي آنها ايجاد شده اســت؛ چــراکـه مـتـصـرف هـسـتـنــد و تـصــرف کـفــايــت مي‌کند. از سوي ديگر، از آنجا که اين دعاوي با هم متفاوت هستند، منع ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني در مورد اين که خواهان دعواي خلع يد (دعواي مالکيت) حق طرح دعواي تصرف عدواني را ندارد، شامل تـصــــرف عــــدوانـــي کــيــفـــري نـمـي‌شـود و خـواهان دعواي خـلـع يـد مـي‌تـوانـد از طـريـق کـيـفـــري بــراي رفــع تـصــرف عــدوانــي اقــدام کـنــد. نـظـريـه مـشـــــــــــــورتــــــــــــي شــــــمــــــــــــاره 3903/707/6/72 اداره حقوقي قـوه قـضـايـيـه نيز مؤيد همين مطلب است. در بعد حقوقي بايد توجه داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان بايد به انــدازه‌اي بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود و اين مدت بنا بر نظر قاضي و عرف مي‌تواند متفاوت باشد. (قانون آيين دادرسي مدني سابق اين مدت زمان را يک سال معين کرده بود.) اما در بعد کيفري مسئله، زماني که سبق تصرفات براي ما مهم نيست، توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفاي موضوع است. درنتيجه، صدور قرار منع تعقيب به اين دليل که ملک مورد نزاع مدت زمان زيادي در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نيز عرفاً از تعلق آن به متهم حکايت دارد، وجهه قانوني نداشته و صدور قرار موقوفي تعقيب متهم نيز به استناد ماده 173 قانون آيين دادرسي کيفري و به دليل مرور زمان به سبب مستمر بودن اين جرم معنا ندارد. تفاوت ديگر بحث تصرف عدواني کيفري و حقوقي در املاک مشاعي است. در ماده 167 قانون آيين دادرسي مدني تکليف دعواي تصرف عدواني حقوقي در يک ملک مشاع روشن شده و اين دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به صدور حکم به رفع تصرف عدواني عليه شريک ملک مشاع شود؛ در حالي که در بعد کيفري، مسئله به اين روشني نيست. عده‌اي با استناد به اين موضوع که شاکي در ذره ذره ملک حـق مـالـکـيـت دارد، بـا وجود ساير شرايط، اعتقاد دارند که بايد او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهي چنين استدلال مي‌کنند که متهم نيز در هر جزئي از مال شريک است و نسبت به او اصطلاح <ملک غير> صادق نيست و نمي‌توان او را مجازات کرد. هر دو اين ديدگاه‌ها در آراي ديوان عالي کشور در مورد جرايم عليه اموال و مالکيت ديده مي‌شوند؛ اما تنها در مورد تخريب را‡ي وحدت رويه وجود دارد. اين جرم در ملک مشاع هم قابل تحقق است؛ اما نمي‌توان اين حکم را به ساير جرايم تسري دارد. با توجه به اصل تفسير به نفع متهم و انصاف و عدالت بايد متمايل به نظري بود که تـحـقق جرايم عليه اموال و مالکيت (مانند تصرف عدواني) را به جز در مورد تخريب، در ملک مشاع قابل تحقق نمي‌داند.در دعواي تصرف عدواني، بحث اموال غيرمنقول نکته مهمي است که هم در جنبه حقوقي وجود دارد و هم در جنبه کيفري. در مورد تصرف عدواني حقوقي، ماده 158 قانون آيين دادرسي مدني موضوع را به‌روشني بيان کرده؛ اما در بعد کيفري باز هم موضوع به اين صراحت نيست. با دقت در نحوه نگارش و بيان ماده 690 قانون مجازات اسلامي و نظريات و رويه‌هاي قضايي، به‌ويژه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 3547/7- 24 مرداد ماه 1373 و نيز نظريه مورخ 30 آبان 1375 اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران مي‌توان به همين نتيجه رسيد. بـر اين اساس، در مورد اموال منقول بايد از مواد غيرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352 يا ماده 24 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 استفاده کرد و يا آن که از ساير عناوين جزايي مانند <سرقت> و <ربودن مال غير> و نيز طرح دعواي خلع يد (مالکيت) ياري جست.
نقل از نشریه ماوی
